“ต้องสอดใส่”

การที่จำเลยใช้อวัยวะเพศเสียดสีที่อวัยวะเพศผู้เสียหายที่ ๑ อายุ ๕ ปีเศษจนสำเร็จความใคร่ นั้น คำว่า กระทำชำเรา หมายถึงการร่วมประเวณีต้องมีการสอดใส่อวัยวะเพศของผู้กระทำเข้าไปในอวัยวะเพศของอีกฝ่าย แม้ ป.อ. มาตรา ๒๗๗ วรรค สอง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ผู้กระทำโดยใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นกระทำกับอวัยวะเพศ หรือทวารหนักของผู้อื่นก็ตาม ก็เป็นเพียงการขยายความของการกระทำชำเราในส่วนของอวัยวะที่ถูกกระทำ ไม่จำเป็นต้องเป็นอวัยวะเพศ จะเป็นทวารหนัก หรือช่องปากก็ได้ และสิ่งที่ใช้ในการกระทำผิดไม่จำเป็นต้องเป็นอวัยวะเพศเท่านั้น จะเป็นสิ่งอื่นใดก็ได้ ดังนั้นการกระทำชำเราไม่ว่าเป็นการกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากคนอื่น จึงต้องมีการสอดใส่อวัยวะเพศ หรือสิ่งอื่นใดให้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากด้วย เพราะมิเช่นนั้นแล้วเพียงการสัมผัสภายนอกกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นไม่ว่าส่วนหนึ่งส่วนใดหรือวัตถุอื่นใดก็จะเป็นการกระทำชำเราไปเสียทั้งหมด คดีนี้จำเลยเพียงใช้อวัยวะเพศจำเลยเสียดสีถูไถกับอวัยวะเพศผู้เสียหายที่ ๑ แม้โดยมีเจตนาเพื่อสนองความใคร่ของจำเลยก็ตาม แต่เมื่อมิได้มีการสอดใส่เพื่อที่จะให้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหายที่ ๑ ยังเรียกไม่ได้ว่าเป็นการกระทำชำเรา การกระทำของจำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน ๑๕ ปี ไม่ว่าเด็กยินยอมหรือไม่ คำพิพากษาฏีกา ๑๓๙๐/๒๕๕๕
ข้อสังเกต ๑. คำพิพากษาคดีนี้วางหลักการกระทำที่เป็นความผิดฐานขมขืนกระทำชำเราต้องมีการ
๑.๑สอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศอีกฝ่าย
๑.๒สอดใส่อวัยวะเพศเข้าทางช่องทวารหนัก
๑.๓ สอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องปาก
๑.๔ใช้วัตถุอื่นใดที่ไม่ใช่อวัยวะเพศสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศ หรือสอดใส่เข้าไปในทวารหนัก จึงเป็นการขมขืนกระทำชำเรา
๑.๕หากเพียงแค่ใช้อวัยวะเพศถูไถที่อวัยวะเพศอีกฝ่าย หรือถูไถที่ทวารหนัก หรือถูไถที่ช่องปากโดยยังไม่มีการสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือในช่องปากยังไม่เป็นการขมขืนกระทำชำเราแต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจาร
๑.๖หากมีการสอดใส่อวัยวะเพศเข้าในอวัยวะเพศอีกฝ่าย หรือใส่เข้าไปในช่องปาก หรือใส่เข้าไปในทวารหนัก หากมีเจตนาเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำแล้วก็เป็นความผิดฐานขมขืนกระทำชำเรา
๒.พาผู้เสียหายทั้งสองอายุ ๙ ขวบเข้าไปในห้องบังคับให้ถอดเสื้อผ้าออกมิเช่นนั้นจะใช้ไฟซ๊อต แล้วใช้อวัยวะเพศถูที่อวัยวะเพศผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ เป็นการกระทำอนาจาร คำพิพากษาฏีกา ๔๔/๒๕๓๖
๓.เข้าใจว่าเป็นสามีจึงยอมให้กระทำชำเรา แต่ผิดสังเกตทำไมรีบทำ เมื่อเอามือลูบตามหน้าและร่างกายก็ทราบว่าไม่ใช่สามี เมื่อของลับจำเลย “เข้าไป” ในอวัยวะเพศผู้เสียหายแล้ว แม้จำเลย “ไม่สำเร็จความใคร่” ก็เป็นความผิดฐานขมขืนกระทำชำเราแล้ว คำพิพากษาฏีกา ๑๖๔๖/๒๕๓๒
๔.ของลับเข้าไปลึกขนาดช่วงนิ้วมือถือล่วงล้ำเข้าไปแล้ว ไม่จำเป็นต้องมีรอยฉีกขาดที่ช่องคลอด ปากมดลูกหรือเยื้อพรหมจารี ถือเป็นการขมขืนสำเร็จแล้ว คำพิพากษาฏีกา ๒๔๑๓/๒๕๒๐
๕.กระทำชำเราผู้เสียหายอายุ ๙ ขวบ ของลับจำเลยเข้าไปในของลับผู้เสียหาย “ หนึ่งองค์คุลี” ถือกระทำชำเราสำเร็จแล้ว แม้ตรวจไม่พบตัวอสุจิของจำเลยออกมาที่ช่องคลอดผู้เสียหายหรือที่ของลับจำเลย ก็เป็นเรื่องสำเร็จความใคร่หรือไม่ เป็นอีกส่วนหนึ่ง ไม่เป็นเหตุให้จำเลยกระทำชำเราไม่สำเร็จหรือเป็นเพียงขั้นพยายาม คำพิพากษาฏีกา ๑๑๓๓/๒๕๐๙
๖.อวัยวะเพศจำเลย “ล่วงล้ำ” เข้าในอวัยวะเพศผู้เสียหาย “แม้ไม่สำเร็จความใคร่” ก็เป็นความผิดฐานขมขืนกระทำชำเรา คำพิพากษาฏีกา ๑๖๔๖/๒๕๓๒
๗.อวัยวะเพศจำเลย “เข้าไป” ในอวัยวะเพศผู้เสียหาย ๑ นิ้ว ถือกระทำชำเราสำเร็จแล้ว มิใช่การพยายามกระทำชำเราหรือการกระทำอนาจาร คำพิพากษาฏีกา ๖๓๔๕/๒๕๔๓
๘.แม้ไม่พบตัวอสุจิ สันนิษฐานว่าจำเลยไม่สำเร็จความใคร่ หรือหลั่งอสุจินอกช่องคลอด ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายพบเยื้อพรหมจารีฉีกขาด มีเลือดซึมที่ผนังช่องคลอด ปากมดลูกบวมแดง แสดงว่าผู้เสียหายผ่านการร่วมประเวณีมา “น่าเชื่อ”ว่ามีการ “ล่วงล้ำ” อวัยวะเพศผู้เสียหายจริง คำพิพากษาฏีกา ๖๓๕/๒๕๔๓
๙.เอาของลับ “จด” อวัยวะเพศเด็กจนน้ำอสุจิเปรอะเปื้อนของลับเด็กหญิง เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารยังไม่เป็นการขมขืน คำพิพากษาฏีกา ๙๐/๑๒๗
๑๐.ของลับชาย “ถูไถ” ที่ปากช่องคลอดด้านนอก ยังไม่เข้าไปในช่องคลอด ผิดพยายามขมขืนกระทำชำเรา คำพิพากษาฏีกา ๘๗๔/๒๔๙๑
๑๑.ใช้อวัยวะเพศ “ทิ่ม” อวัยวะเพศเด็กหญิงอายุ ๔ ขวบจนสำเร็จความใคร่ เป็นพยายามขมขืนกระทำชำเรา คำพิพากษาฏีกา ๒๑๐/๒๕๒๙
๑๒.ใช้อวัยวะเพศใส่เข้าไปในช่องขาใกล้อวัยวะเพศและที่บริเวณรูทวารหนักของผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุ ๘ ปี ที่รูทวารหนักมีรอยซ้ำแดง และระหว่างช่องคลอดกับรูทวารหนักมีรอยถลอกเล็กน้อย อวัยวะเพศ “ไม่ได้เข้าไป” ในอวัยวะเพศผู้เสียหาย เป็นการพยายามขมขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน ๑๓ ปี คำพิพากษาฏีกา ๘๕๗/๒๕๓๖
๑๓.หากใช้อวัยวะเพศ “ดัน” ไปที่ปากช่องคลอดเด็กหญิงอายุ ๔ ปีเศษ ช่องคลอดผู้เสียหายต้องฉีกขาดหรือซ้ำบวมมาก น่าเชื่อว่าไม่ได้ใช้อวัยวะเพศดันที่ปากช่องคลอดเพื่อสอดใส่ น่าเชื่อว่าใช้อวัยวะเพศถูไถบริเวณอวัยวะเพศผู้เสียหายจึงทำให้เกิดรอยซ้ำแดงด้านนอกปากช่องคลอด และไม่มีรอยถลอก จำเลยไม่มีเจตนาขมขืนกระทำชำเรา คงมีเจตนากระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกิน ๑๓ ปี คำพิพากษาฏีกา ๔๔๒๘/๒๕๓๙
๑๔.ใช้อวัยวะเพศ “เสียดสี” อวัยวะเพศผู้เสียหายจนเกิดรอยแดงด้านนอก หากอวัยวะเพศจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหายเยื้อพรหมจารีผู้เสียหายคงต้องฉีกขาด จำเลยลงมือกระทำความผิดแต่กระทำไปไม่ตลอดหรือกระทำไปตลอดแล้วการกระทำไม่บรรลุผล เป็นการพยายามกระทำชำเรา คำพิพากษาฏีกา ๖๕๑๐/๒๕๔๔
๑๕.พยายามใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหายอยู่นาน ผู้เสียหายเจ็บร้องไม่ออก เพราะจำเลยใช้มือบีบคอไว้ จำเลยทำอยู่นาน ก็มีน้ำสีขาวออกจากอวัยวะเพศจำเลย กริยาดังกล่าวเห็นได้ชัดว่าจำเลยมีเจตนากระทำชำเราผู้เสียหาย โดยได้ลงมือกระทำแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผลเนื่องจากอวัยวะเพศผู้เสียหายมีขนาดเล็กเพราะเป็นเด็กหญิงอายุ ๘ ขวบ ทำให้ไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหายได้ มีความผิดฐานพยายามขมขืนกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกิน ๑๓ ปี หาใช่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารไม่ คำพิพากษาฏีกา ๔๑๖๖/๒๕๔๗
๑๖.เอามือปิดปากผู้เสียหายกดผู้เสียหายลงที่พื้นขึ้นคล่อมเอาหัวเข่ากดต้นขาขณะผู้เสียหายนุ่งกระโจมอก จำเลยก้มลงกัดที่แก้ม ถลกผ้าซิ่นขึ้น ผู้เสียหายดิ้นอย่างแรงจนหลุดแล้ววิ่งหนีไป ยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำชำเราได้ เป็นความผิดฐานกระทำอนาจาร คำพิพากษาฏีกา ๑๖๘๕/๒๕๑๖
๑๗.เหนี่ยวรังจนผู้เสียหายล้มลงนอนหงาย ทุบที่หน้าท้อง ใช้มือปิดปาก นั่งคล่อมบนหน้าขา โน้มตัวเอาใบหน้ามาคลอเคลียหน้าผู้เสียหายจับอวัยวะเพศผู้เสียหายจากด้านนอก จำเลยไม่ได้ถอดกางเกงของผู้เสียหายและของจำเลย ไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำชำเราได้ ไม่ผิดฐานพยายามขมขืนกระทำชำเรามีความผิดฐานกระทำอนาจาร คำพิพากษาฏีกา ๓๐๗๘/๒๕๓๗
๑๘.หากอวัยวะเพศชายยังไม่ได้สอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศหญิง ยังไม่ได้สอดใส่เข้าไปในรูทวารหนักหรือในช่องปากของฝ่ายหญิงเพียงถูไถภายนอก คำพิพากษาฏีกาวินิจฉัยว่ายังไม่เป็นการขมขืนกระทำชำเรา คำพิพากษาฏีกาบางฉบับวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำอนาจาร คำพิพากษาบางฉบับวินิจฉัยว่าเป็นการพยายามขมขืนกระทำชำเรา
๑๙.ผู้หญิงก็อาจมีความผิดฐานขมขืนกระทำชำเราฝ่ายชายได้หากใช้นิ้วหรือวัตถุอื่นใดสอดใส่เข้าไปในทวารหนักฝ่ายชายหรือใช้อวัยวะเพศกระทำต่อช่องปากของฝ่ายชาย และในขณะเดียวกันชายอาจมีความผิดฐานขมขืนชายด้วยกันได้ หากใช้อวัยวะเพศกระทำต่อช่องปากชายอีกฝ่ายหรือใช้นิ้วหรือวัตถุอื่นใดสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของชายอีกคน
๒๐.หญิงอาจกระทำความผิดฐานกระทำชำเราหญิงอื่นได้ เช่นช่วยชายอื่นที่ขมขืนกระทำชำเราหญิงอื่นด้วยการถอดเสื้อผ้าให้ชายขมขืนกระทำชำเรา ในกรณีดังกล่าวมีคำพิพากษาฏีกาที่ ๓๘๔/๒๕๔๕ จำเลยที่ ๒ เป็นภรรยาจำเลยที่ ๓ ช่วยจำเลยที่ ๓ ถอดเสื้อผ้าผู้เสื้อหาย ใช้มือปิดปากและจับแขนผู้เสียหายไว้เหนือศีรษะ ให้จำเลยที่ ๒ กระทำชำเรา จำเลยที่ ๓ มีความผิดฐานเป็นตัวการร่วมในการขมขืนด้วย