“ใช้ให้ทำแท้ง”

จำเลยแนะนำและสอนวิธีการต่างๆที่จะทำให้แท้งลูก หญิงทำตามก็ไม่แท้ง จำเลยช่วยฉีดยาให้แท้งก็ไม่แทง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามทำแท้ง ซึ่งไม่ต้องรับโทษ จริงอยู่หากว่าเพียงแต่ใช้ ความผิดก็เกิดขึ้นแล้ว แต่คดีนี้ เลยขั้น “ เพียงแต่ใช้” แล้ว เพราะผู้รับใช้ได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว จึงต้องนำลักษณะตัวการมาใช้บังคับ เมื่อหญิงผู้ถูกใช้เป็นตัวการ จำเลยผู้ถูกใช้ก็รับโทษเสมือนตัวการ แต่เมื่อหญิงได้กระทำไปถึงขั้นพยายามกระทำความผิดแล้วได้รับยกเว้นโทษตัวหญิงผู้กระทำเองยังได้รับการยกเว้นโทษ จำเลยผู้ใช้ก็ควรได้รับการยกเว้นโทษด้วย พิพากษายกฟ้อง คำพิพากษาฏีกา ๗๒๒/๒๔๙๗
ข้อสังเกต ๑. คำว่า “ แท้ง” ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณทิตยสถาน ให้หมายความว่า สิ้นสุดการตั้งครรถ์ก่อนกำหนดคลอด โดยลูกในท้องไม่สามารถมีชีวิตอยู่ได้ ซึ่งหมายความว่า การทำให้ทารกหรือลูกในครรถ์คลอดออกมาก่อนกำหนดตามปกติธรรมดาในลักษณะที่ไม่มีชีวิต ซึ่งมีคำพิพากษาฏีกา ๖๗๗/๒๕๑๐ การแท้งลูกไม่คลุมถึงกรณีเด็กตายในครรถ์หรือกรณีที่ฆ่าเด็กที่กำลังคลอด นั้นก็คือตามคำพิพากษาฏีกานี้ให้ดูว่า ทารกนั้นมีสภาพบุคคลคือคลอดออกมาแม้ยังไม่ตัดสายสะดือก็ตาม และรอดอยู่เป็นทารก โดยมีพฤติการณ์หรืออาการของการเป็นทารก เช่น มีการเคลื่อนไหว มีการเต้นของหัวใจ ดังนั้นหากทารกมีสภาพบุคคลแล้ว การทำให้ทารกเสียชีวิตมีความผิดฐานฆ่าคนตาย แต่หากทารกยังไม่มีสภาพบุคคล การทำลายทารกเป็นความผิดฐานทำให้แท้งลูก
๒.การทำให้ทารกตายในครรถ์มารดาไม่ว่าจะมีการคลอดหรือไม่ หรือขณะคลอด หรือคลอดออกมาแล้วยังไม่มีการแสดงอาการของการมีชีวิต คือ การรอดอยู่ ย่อมเป็นการ “ ทำให้แท้งลูก” ไม่ใช่ “ การฆ่าคนตาย”
๓.คำว่า “ แท้ง” ไม่รวมถึงการกระทำก่อนที่จะมีการปฏิสนธิ์ในครรถ์มารดา เช่น การคุมกำเนิดโดยวิธีต่างๆ และไม่รวมกรณีทารกตายหลังจากมีสภาพบุคคลแล้ว เช่น คลอดก่อนกำหนด อยู่มาระยะหนึ่งก็ตาย เพราะมีการคลอดและรอดอยู่แล้วต่อมาจึงตาย
๔..หญิงที่ยอมให้คนอื่นทำให้ตนเองแท้งลูก ถือมีส่วนร่วมในการกระทำผิดด้วย ไม่ใช่ผู้เสียหาย แม้หญิงตายลงไป บิดาหญิงก็ไม่มีสิทธิ์ฟ้องผู้ที่ทำให้หญิงแท้งลูกได้ คำพิพากษาฏีกา ๙๕๔/๒๕๐๒
๕.การที่จำเลยแนะวิธีและสอนวิธีในการทำให้แท้งลูกแล้วหญิงไปทำตามเป็นการ “ก่อ”ให้ผู้อื่นกระทำความผิดฐานแท้งลูกด้วยการยุยงส่งเสริม หรือด้วยวิธีอื่นใดให้หญิงทำให้ตนเองแท้งลูก การแนะและสอนวิธีในการทำให้แท้งลุกดังกล่าวจึงเป็นการ “ใช้” ให้ผู้อื่นทำให้ตัวเองแท้งลูกแล้ว ซึ่งผู้ใช้รับโทษเสมือน “ตัวการ “ ตาม ป.อ. มาตรา ๘๔ วรรคสอง คือเสมือนเป็นตัวการทำให้หญิงแท้งลูก แต่การกระทำของจำเลยนั้นมิใช่เพียงแค่เป็นการก่อหรือใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดเท่านั้น แต่ได้ล่วงเลยการกระทำในการใช้แล้วโดย จำเลยได้ลงมือกระทำในการแท้งลูกด้วยการฉีดยาให้หญิงแท้งลูกด้วย การกระทำของจำเลยจึงเปลี่ยนจากการเป็นผู้ใช้มาเป็นตัวการในการกระทำความผิดแล้ว แต่หญิงไม่แท้งลูกจึงเป็นการพยายามทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงยินยอมตาม ป.อ. มาตรา ๘๐,๓๐๒ จำเลยจึงไม่ต้องรับโทษตาม ป.อ. มาตรา ๓๐๔
๖..การที่หญิงพยายามทำให้ตนเองแท้งลูกหรือพยายามให้ผู้อื่นทำให้ตนเองแท้งลูกตาม ป.อ. มาตรา ๓๐๑ เมื่อไม่มีการแท้งลูกเกิดขึ้น หญิงจึงไม่ต้องรับโทษ ตาม ป.อ. มาตรา ๓๐๔ เมื่อการกระทำของหญิงไม่ต้องรับโทษ การกระทำของจำเลยในฐานผู้ใช้ และในฐานที่เป็นตัวการร่วมกับหญิงจึงไม่ต้องรับโทษไปด้วยเช่นกัน