“สอบสวนเด็กไม่ได้กระทำเป็นสัดส่วนในที่เหมาะสม”

จำเลยฏีกาว่า ในการสอบปากคำเด็กชาย ศ.และชี้ภาพถ่ายคนร้ายในวันที่ ๑๔ ก.ค.๒๕๔๒ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากไม่ได้แยกกระทำเป็นสัดส่วนในที่เหมาะสม ไม่มีนักจิตวิทยา หรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ และพนักงานอัยการ การสอบสวนจึงไม่ชอบและรับฟังเป็นพยานลงโทษจำเลยไม่ได้นั้น แม้จำเลยเพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฏีกา แต่เป็นกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย จำเลยมีสิทธิ์ยกขึ้นอ้างในชั้นฏีกาได้ เห็นว่าขณะพนักงานสอบสวนสอบปากคำเด็กชาย ศ. อายุ ๑๒ ปี และให้ชี้ถ่ายภาพซึ่ง ป.ว.อ. มาตรา ๑๓๓ทวิ ที่แก้ไขแล้วยังไม่ได้ใช้บังคับ การถามปากคำเด็กชาย ศ. และชี้ภาพถ่ายคนร้ายโดยไม่ได้จัดให้มีนักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ และพนักงานอัยการเข้าร่วมสอบปากคำจึงเป็นไปโดยชอบ ส่วนการชี้ภาพถ่ายเมื่อวันที่ ๒๐ ธ.ค.๒๕๔๒ เป็นเพียงการชี้ภาพถ่ายในลักษณะการสอบสวนเพิ่มเติม มิใช่การชี้ตัวผู้ต้องหาแต่อย่างใด แม้พนักงานสอบสวนไม่ได้จัดให้มีนักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอและพนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบปากคำ ทั้งไม่เข้าเหตุจำเป็นเร่งด่วน คงมีผลเพียงการชี้ภาพถ่ายในชั้นสอบสวนของ เด็กชาย ศ. เมื่อวันที่ ๒๐ ธันวาคม ๒๕๔๒ ไม่อาจรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้เท่านั้น หาเป็นเหตุให้การสอบสวนเสียไปทั้งหมดไม่ ถือได้ว่ามีการสอบสวนโดยชอบ ทั้งในชั้นพิจารณาเด็กชาย ศ. เบิกความต่อหน้าศาลโดยผ่านนักจิตวิทยา ซึ่งชอบด้วยกฎหมายแล้ว ศาลรับฟังคำเบิกความของเด็กชาย ศ. เป็นพยานในดคดีนี้ได้ ทั้งการที่นาง ผ. มาชี้ภาพถ่ายคนร้าย ณ. ที่ว่าการอำเภอโดยมีนายอำเภอเบิกความสนับสนุนว่า พนักงานสอบสวนนำนาง ผ. มาชี้ภาพถ่ายคนร้ายในห้องทำงานของพยาน เพราะในห้องของพยานมีข้อมูลในระบบคอมพิวเตอร์ที่เชื่อมกับส่วนกลาง นาง ผ. ยืนยันว่าตามภาพถ่ายจำเลยเป็นคนร้าย และเมื่อขยายภาพถ่ายให้ชัดเจนขึ้น นาง ผ. ก็ยังยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้ายเป็นการกระทำเปิดเผยต่อหน้าพนักงานสอบสวน พนักงานฝ่ายปกครองก่อนที่จะมีการจับกุมจำเลย มิใช่เพราะพยานเห็นภาพจำเลยจากภาพข่าวในสิ่งพิมพ์หรือในโทรทัศน์มาก่อน ส่วนเด็กชาย ศ. ให้การในวันที่ ๑๔ ก.ค. ๒๕๔๒ หลังเกิดเหตุ ๔ วัน ยืนยันว่าเห็นเหตุการณ์และคนร้าย และชี้ภาพถ่ายจำเลยเป็นคนร้าย ครั้นจับกุมจำเลยได้ นาง ผ. ยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้าย ในชั้นพิจารณาพยานทั้งสองเบิกความยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้าย พยานหลักฐานโจทก์มีน้ำหนักมั่นคงรับฟังโดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยเป็นคนร้าย คำพิพากษาฏีกา ๙๐๗๑/๒๕๕๓
ข้อสังเกต ๑.การยื่นฏีกาต้องเป็นข้อที่ว่ามาแล้วในศาลชั้นต้นคือมีการสืบพยาน ถามค้าน หรือส่งเอกสารเป็นพยานหรือส่งเอกสารเพื่อซักค้านทำลายน้ำหนักพยานหรือแถลงการณ์ปิดคดี และต้องเป็นข้อที่ว่ามาแล้วในชั้นอุทธรณ์ คือได้มีการกล่าวอ้างในอุทธรณ์หรือแก้อุทธรณ์ หากไม่ได้กระทำเช่นนี้แล้วหากยกขึ้นมาในศาลฏีกาถือว่าเป็นฏีกาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ในส่วนของจำเลยแล้วจำเลยสามารถต่อสู้คดีได้เต็มที่ จำเลยไม่ให้การก็ถือปฏิเสธไม่เหมือนคดีแพ่งที่ถือว่า การนิ่งคือการยอมรับ ดังนั้นแม้จำเลยไม่ได้ยกขึ้นมากล่าวในศาลชั้นต้น ในศาลอุทธรณ์โดยไม่เคยกล่าวต่อสู้ไว้ในคำให้การ ไม่เคยถามค้านในประเด็นนี้ไว้ ไม่เคยนำสืบคัดค้านในประเด็นนี้ไว้ ไม่เคยยื่นคำแถลงการณ์ปิดคดีเอาไว้ หรือไม่เคยอุทธรณ์ในกรณีนี้ไว้ แล้วก็ยกขึ้นมาในชั้นฏีกาเลยก็ตาม ก็เป็นปัญหาเกี่ยวความสงบเรียบร้อย จำเลยจึงมีสิทธิ์ยกขึ้นในชั้นฏีกาได้ตาม ป.ว.อ. มาตรา ๑๙๕ วรรคสอง, ๒๒๕ได้ ส่วนที่ว่าจำเลยยกขึ้นมาแล้วจะรับฟังได้หรือไม่ก็เป็นอีกเรื่อง
๒.การสอบสวนเด็กที่ต้องมีนักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยา บุคคลที่เด็กร้องขอ พนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ เข้าร่วมในการสอบสวนนั้น เว้นแต่ในกรณีจำเป็นเร่งด่วนไม่อาจรอนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ หรือพนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบปากคำ “พร้อมกัน “ ให้พนักงานสอบสวนทำการสอบสวนโดยมีบุคคลหนึ่งบุคคลใดดังที่กล่าวมาแล้วอยู่ร่วมสอบสวน โดยต้องบันทึกเหตุที่ไม่อาจรอบุคคลดังกล่าวได้ ซึ่งไม่ถือว่าการสอบปากคำพยานดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฏหมาย
๓.ในคดีดังกล่าวมีการสอบปากคำเด็กชาย ศ. ที่ทำต่อสหวิชาชีพ(นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ พนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน) ต้อมีการแยกเด็กออกเป็นสัดส่วนกับพนักงานอัยการพนักงานสอบสวน คือ ให้เด็กอยู่กับนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ในห้องหนึ่ง ส่วนพนักงานอัยการ พนักงานสอบสวนอยู่อีกห้องหนึ่ง การสอบปากคำโดยสอบถามผ่านไมโครโฟน โดยสอบถามไปยังนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ก่อน แล้วบุคคลดังกล่าวจะเปลี่ยนคำถามที่เหมาะสมแก่เด็กเพื่อถามเด็ก เมื่อเด็กตอบแล้วก็จะมีการบันทึกลงในกระดาษพร้อมมีการถ่ายวีดีโอขณะเด็กให้การไว้ด้วย ส่วนการชี้ตัวก็จะให้เด็กอยู่ห้องหนึ่งผู้ที่ถูกอ้างว่าเป็นคนร้ายอยู่อีกห้องหนึ่งปะปนกับคนอื่นหลายคน ให้เด็กดูว่า หมายเลขใดคือคนร้าย การสอบสวนที่ไม่ได้กระทำดังกล่าวโดยโดยไม่ได้แยกเป็นสัดส่วนให้เด็กอยู่ห้องหนึ่ง พนักงานสอบสวนอยู่อีกห้องหนึ่ง โดยสอบปากคำในห้องเดียวกันย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย
๔.แต่ปรากฏว่าแม้ในคดีนี้การสอบปากคำเด็กชาย ศ. ในวันที่ ๑๔ ก.ค.๒๕๔๒ แม้ไม่ได้กระทำดังกล่าวตามข้อ๒และ ๓ ก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำก่อนที่กฎหมายในเรื่องดังกล่าวตามข้อ ๒และ ๓ จะใช้บังคับ การสอบปากคำเด็กชาย ศ. และการชี้ภาพถ่ายคนร้ายในวันดังกล่าวจึงเป็นไปโดยชอบ เมื่อนำมาประกอบการชี้ภาพถ่ายของนาง ผ. ที่มาชี้ภาพ ถ่าย ณ. ที่ว่าการอำเภอต่อหน้านายอำเภอในห้องนายอำเภอซึ่งมีระบบคอมพิวเตอร์เชื่อมส่วนกลางและเมื่อขยายภาพถ่ายดังกล่าวออกมา นาง ผ. ก็ยังยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้าย โดยการชี้ภาพถ่ายดังกล่าวได้กระทำโดยเปิดเผยต่อหน้านายอำเภอและพนักงานสอบสวน และได้กระทำก่อนจับกุมจำเลย มิใช่เพราะนาง ผ. เห็นหน้าจำเลยจากภาพสิ่งพิมพ์หรือในโทรทัศน์ และเมื่อมาเบิกความในศาลนาง ผ. และเด็กชาย ศ. ก็ยังยืนยันว่าจำเลยเป็นคนร้ายจึงมีน้ำหนักให้รับฟังว่าจำเลยได้กระทำผิดตามฟ้อง
๕. ส่วนการชี้ภาพในวันที่ ๒๐ ธ.ค.๒๕๔๒ อันเป็นการชี้ภาพถ่ายจำเลยโดยไม่ได้กระทำต่อหน้านักสังคมวิทยาหรือ นักสังคมสงเคราะห์ พนักงานอัยการ หรือบุคคลที่เด็กร้องร้องเป็นการกระทำที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติในกฏหมายตามที่อธิบายมาในข้อ ๒,๓ แล้ว การชี้ภาพถ่ายดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะในขณะที่มีการชี้ภาพถ่ายนั้นมีการแก้ไข ป.ว.อ. โดยให้เพิ่มมาตรา ๑๓๓ ทวิ,๑๓๓ตรี ซึ่งมีหลักการต้องกระทำการตามข้อ ๒และ ๓ เมื่อไม่ได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามที่กฏหมายกำหนดไว้ทำให้การชี้ภาพถ่ายดังกล่าวแม้จะเป็นการชี้ภาพถ่ายในลักษณะของการสอบสวนเพิ่มเติม มิใช่การชี้ตัวผู้ต้องหาก็ตาม เมื่อไม่มีกรณีเร่งด่วนที่จะมีบุคคลครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนด ย่อมทำให้คำให้การเพิ่มเติมและบันทึกการชี้ภาพถ่ายเพิ่มเติม ไม่อาจรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้เท่านั้น หาเป็นเหตุให้การสอบสวนเสียไปทั้งหมด จึงถือได้ว่ามีการสอบสวนโดยชอบ พนักงานอัยการมีอำนาจฟ้อง ทั้งในชั้นพิจารณาเด็กชาย ศ. ได้เบิกความต่อศาลโดยผ่านนักจิตวิทยา ศาลย่อมรับฟังคำเบิกความของเด็กชาย ศ. มารับฟังลงโทษจำเลยได้
๖.ปัญหาในทางปฏิบัติเมื่อมีการการแก้ไขโดยเพิ่ม ป.ว.อ. มาตรา ๑๓๓ ทวิ ,๑๓๓ตรี คือ ทางราชการไม่มีงบประมาณในการจัดหาห้องเป็นสัดส่วนให้แยกเด็กอยู่คนละห้องกับพนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ หรือจัดให้การชี้ตัวต้องมีห้องแยกต่างหาก เมื่อมีปัญหาเรื่องงบประมาณในการจัดหาสถานีที่จึงมานั่งสอบในห้องเดียวกันไม่ได้กระทำการแยกเป็นสัดส่วน จึงก่อปัญหาว่าการสอบสวนชอบหรือไม่ การสอบสวนดังกล่าวจะเสียไปทั้งหมดหรือเสียไปเฉพาะส่วน