“ถือไม่ได้มีการสอบสวน”

๑. ป.ว.อ. มาตรา ๑๓๓ ทวิ,๑๓๔ เป็นบทบัญญัติสำหรับการสอบสวนเด็กและผู้ต้องหาที่อายุไม่เกิน ๑๘ ปีซึ่งงานสอบสวนต้องแยกกระทำเป็นสัดส่วนในสถานที่เหมาะสมสำหรับเด็กและให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ และพนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบสวนด้วย ซึ่งเป็น “ บทบังคับเด็ดขาด” ว่าต้องจัดให้มีบุคคลดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบสวนผู้ต้องหาอายุที่มีอายุไม่เกิน ๑๘ ปี เว้นแต่กรณีจำเป็นเร่งด่วนอย่างยิ่ง อันมีเหตุสมควรไม่อาจรอบุคคลดังกล่าวพร้อมกันได้ จำเลยกระทำผิดและถูกอสอบสวนเมื่อมีอายุ ๑๗ ปีเศษ ปรากฏในบันทึกคำให้การผู้ต้องหาว่า พนักงานสอบสวนได้ถามจำเลยซึ่งเป็นผู้ต้องหาในขณะทำการสอบสวนว่า จำเลยมีทนายความหรือไม่ ต้องการทนายความหรือบุคคลที่ไว้วางใจเข้าร่วมการสอบสวนหรือไม่ จำเลยตอบไม่มีทนายและไม่ต้องการผู้ใดเข้าร่วมการสอบสวน พนักงานสอบสวนจึงไม่จัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ พนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบสวน ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่ากรณีจำเป็นเร่งด่วนอย่างยิ่งที่มีเหตุอันควรไม่อาจรอได้ การสอบสวนจึงไม่ชอบ ถือไม่ได้มีการสอบสวนในความผิดนั้น พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง คำพิพากษาฏีกา ๕๒๕๒/๒๕๔๕
๒. สำเนาทะเบียนบ้าน สำเนาบัตรประชาชน และรายงานสืบเสาะและพินิจระบุจำเลยที่ ๒ เกิดวันที่ ๑ เม.ย.๒๕๒๖ ซึ่งนับถึงวันกระทำผิด จำเลยที่ ๒ มีอายุ ๑๗ปี ๑๑ เดือน ๑๔ วัน ย่อมได้รับการคุ้มครองตามกฎหมาย การที่พนักงานสอบสวนระบุว่าจำเลยที่ ๒ อายุ ๑๙ ปีและขอรับตัวจำเลยที่ ๑ ซึ่งมีอายุ ๑๗ ปี ไปควบคุมที่สถานีตำรวจ โดยอ้างว่าเพื่อทำการสอบสวนร่วมกับพนักงานอัยการ นักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ และทนายความ แสดงว่าไม่ได้สอบสวนผู้ต้องหาที่ ๒ ตามที่กฎหมายบัญญัติ เป็นการสอบสวนผู้ต้องหาที่ ๒ โดยไม่ชอบ ถือไม่ได้มีการสอบสวนจำเลยที่ ๒ พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง คำพิพากษาฏีกา ๔๘๓๔/๒๕๔๖
ข้อสังเกต ๑.การสอบสวนเด็กและผู้ต้องหาที่อายุไม่เกิน ๑๘ ปีซึ่งงานสอบสวนต้องแยกกระทำเป็นสัดส่วนในสถานที่เหมาะสมสำหรับเด็กและให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ และพนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบสวนด้วย ซึ่งเป็น “ บทบังคับเด็ดขาด” ว่าต้องจัดให้มีบุคคลดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบสวนผู้ต้องหาที่มีอายุไม่เกิน ๑๘ ปี เว้นแต่กรณีจำเป็นเร่งด่วนอย่างยิ่ง อันมีเหตุสมควรไม่อาจรอบุคคลดังกล่าวพร้อมกันได้ หากไม่กระทำการดังกล่าวถือการสอบสวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือว่าไม่มีการสอบสวนในความผิดนั้น พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง
๒.กฏหมายบัญญัติให้ต้องแยกกระทำการสอบสวนให้เป็นสัดส่วนในสถานที่เหมาะสมสำหรับเด็ก ดังนั้น การสอบสวนเด็กที่มีพนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยา นั่งในโต๊ะเดียวกับเด็กแล้วทำการสอบปากคำเด็ก โดยไม่แยกสถานที่เป็นสัดส่วน ถือการสอบสวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือไม่มีการสอบสวนในความผิดดังกล่าว นั้นก็คือกฎหมายต้องการให้แยกเด็กเป็นสัดส่วนแยกต่างหากจากพนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ โดยให้เด็กอยู่คนละห้องกับพนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ แล้วทำการสอบสวนผ่านทางโทรทัศน์วงจรปิด มีการสอบถามคำถามผ่านทางไมโครโฟน โดยการตั้งคำถามของพนักงานอัยการ พนักงานสอบสวนจะตั้งคำถามผ่านไปยังนักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยาก่อน เพื่อให้นักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยาเปลี่ยนคำถามเพื่อให้เหมาะสมในการถามเด็กโดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีที่ผู้เสียหายเป็นเด็กหญิงถูกขมขื่นกระทำชำเรา และมีการบันทึกทั้งภาพและเสียงของเด็กในขณะทำการสอบสวนด้วย มีพนักงานสอบสวนบางคนเลี่ยงบาลี โดยกฎหมายบัญญัติให้ต้องบันทึกภาพและเสียงในขณะทำการสอบสวนคือการบันทึกเป็นวีดีโอไว้ แต่พนักงานสอบสวนบางคนเลี่ยงบาลีโดยใช้การบันทึกภาพด้วยการถ่ายภาพ และอัดเทปเสียงของเด็กไว้ ซึ่งไม่ตรงตามเจตนารมณ์กฎหมายที่ต้องการให้บันทึกทั้งภาพและเสียงของเด็กพร้อมกันไปคือบันทึกเป็นรูปแบบวีดีโอ) เพราะใน ป.ว.อ. มาตรา ๑๓๓ทวิวรรค สี่ ใช้คำว่า “ให้มีการบันทึกภาพและเสียงการสอบปากคำเด็ก ซึ่งสามารถ “ นำออกถ่ายทอดได้อย่างต่อเนื่อง “ ซึ่งการบันทึกภาพด้วยการถ่ายภาพ ไม่ใช่การบันทึกภาพซึ่งสามารถถ่ายทอดได้อย่างต่อเนื่อง
๓.ปัญหาเรื่องการแยกเด็กสอบสวนให้เป็นสัดส่วนอยู่คนละห้องกับพนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ มีปัญหาในช่วงแรกที่กฏหมายออกมาใหม่ๆเพราะไม่สามารถหาห้องที่จะสามารถกระทำการดังกล่าวได้ ยังไม่มีงบประมาณในการจัดสรรห้อง จึงต้องมานั่งร่วมโต๊ะในการสอบสวนกับพนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ ซึ่งเมื่อคดีไปถึงศาล ศาลถือ การสอบสวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือว่าไม่มีการสอบสวนในความผิดนี้มาก่อน พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง และเมื่อกฎหมายนี้ออกใหม่ๆมีปัญหาเรื่องกล่องถ่ายวีดีโอที่พนักงานสอบสวนไม่มี จึงได้ให้นักข่าวท้องถิ่นของสถานีโทรทัศน์ช่องหนึ่งมาทำการบันทึกภาพและเสียงขณะทำการสอบสวน ซึ่งไม่ถูกต้องตรงตามเจตนารมณ์กฎหมาย ทั้งด้วยความอยากรู้อยากเห็นของนักข่าวก็มาสอบถามเด็กทั้งที่ตัวเองไม่ใช่พนักงานสอบสวน เมื่อว่ากล่าวตักเตือนก็มีปัญหา โดยนักข่าวอ้างว่าตนเป็นนักข่าวมีสิทธิ์เสนอข่าวได้ ซึ่งน่าไม่ถูกต้องตามเวลาและสถานที่และบริบทของกฎหมายในขณะนี้ และเกิดปัญหาว่าจะให้เด็กมาสอบปากคำที่สนง.อัยการหรือที่สถานีตำรวจโดยทั้งสองหน่วยงานต่างสร้างห้องเพื่อทำการสอบสวนเด็กขึ้นมา มีอุปกรณ์ในการสอบปากคำเด็ก ทางปฏิบัติในต่างจังหวัดคงต้องมาสอบปากคำเด็กที่สนง.อัยการ ส่วนในกรุงเทพฯคงไปที่โรงพักหรือสถานที่ซึ่งพนักงานสอบสวนกำหนด
๔. การสอบปากคำเด็กที่มีอายุไม่เกิน ๑๘ ปี การที่เด็กตอบพนักงานสอบสวนว่าไม่มีทนาย และไม่ต้องการให้ผู้ใดเข้าร่วมในการสอบสวน การที่พนักงานสอบสวนไม่จัดทนายให้ย่อมไม่ชอบด้วยกฏหมาย เพราะใน ป.ว.อ. มาตรา ๑๓๔/๑ บัญญัติว่า เมื่อถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ หากไม่มีให้รัฐจัดหาให้ ดังนั้น การที่พนักงานสอบสวนไม่จัดหาทนายความให้ย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือการสอบสวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือไม่มีการสอบสวนในความผิดดังกล่าว พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง เพราะเจตนารมณ์กฎหมายที่ต้องการให้เด็กหรือเยาวชนที่มีอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ หรือในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิต หรือคดีที่มีอัตราโทษจำคุก กฎหมายต้องการให้ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กต้องมีทนายความเข้าร่วมในการสอบสวนด้วย เพื่อป้องกันไม่ให้พนักงานสอบสวน ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญหลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับ พูดให้ท้อใจ ใช้กลอุบาย หลอกลวง ฉ้อฉล ด้วยประการอื่นๆเพื่อให้เด็กให้ปากคำ ตาม ป.ว.อ. มาตรา ๑๓๕
๕.การที่เด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ ตอบพนักงานสอบสวนว่า “ไม่ต้องการให้ผู้ใดเข้าร่วมในการสอบสวนก็ตาม” ก็เป็นหน้าที่พนักงานสอบสวนต้องแจ้งพนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยา เข้าร่วมในการสอบปากคำเด็กด้วย การไม่ให้สหวิชาชีพดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบปากคำเด็กโดยไม่ปรากฏว่ามีกรณีจำเป็นเร่งด่วนอย่างยิ่งที่ไม่อาจรอบุคคลดังกล่าวได้แล้ว ต้องมีสหวิชาชีพดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบสวนกับพนักงานสอบสวนด้วย หากไม่มีสหวิชาชีพดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบสวน ถือว่าการสอบสวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือไม่มีการสอบสวนในคงวามผิดดังกล่าว พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง
๖.เคยเจอพนักงานสอบสวนทำสำนวน “ ลักไก่ “ โดยไม่แจ้งพนักงานอัยการและนักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยาเข้าร่วมในการสอบสวน โดยอ้างว่า เป็นช่วงสงกรานต์ ไม่มีสหวิชาชีพดังกล่าวได้ ซึ่งข้ออ้างดังกล่าวไม่ใช่เหตุจำเป็นอย่างยิ่งที่ไม่อาจรอบุคคลดังกล่าวได้ และไม่เป็นความจริงด้วยที่จะไม่มีพนักงานอัยการอยู่ด้วย เพราะแม้เป็นช่วงวันหยุดยาว ไม่ว่าจะเป็นวันสงกรานต์หรือวันขึ้นปีใหม่หรือวันหยุดยาวอื่นๆ สนง.อัยการสูงสุดและสนง.อัยการต่างๆได้จัดเวรพนักงานอัยการเพื่อเข้าเวรสอบสวนเด็กพร้อมที่จะดำเนินการได้แล้ว การอ้างว่าไม่มีพนักงานอัยการอยู่ในช่วงวันหยุดสงกรานต์จึงไม่อาจรับฟังได้ ทั้งคดีนั้นฝากขังได้ถึง ๗ ฝาก ๘๔ วัน การหยุดช่วงสงกรานต์ ก็หยุดอย่างมาก ๔ ถึง ๕ วัน ยังมีเวลาที่จะแจ้งพนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์นักจิตวิทยาเพื่อเข้ามาทำการสอบสวนได้ การแจ้งว่าไม่มีสหวิชาชีพดังกล่าวเพราะเป็นวันสงกรานต์หยุดยาวไม่อาจรับฟังได้ เมื่อพนักงานสอบสวนส่งสำนวนมา ในขณะนั้นผมเป็นอัยการผู้กลั่นกรองคดี จึงคืนสำนวนการสอบสวนให้พนักงานสอบสวนรับไปดำเนินการใหม่โดยถือการสอบสวนยังไม่สิ้นกระแสความ ไม่ได้ใช้การสั่งสอบสวนเพิ่มเติม เพราะการสั่งสอบสวนเพิ่มเติมสำนวนยังอยู่ที่อัยการ งานมาค้างที่พนักงานอัยการ และเป็นภาระให้พนักงานอัยการต้องมายื่นคำร้องขอฝากขังด้วย จึงคืนสำนวนให้ทำการสอบสวนต่อไปโดยถือการสอบสวนยังไม่สิ้นกระแสความให้พนักงานสอบสวนรับสำนวนคืนไปเพื่อทำการสอบสวนต่อไป จึงไม่แปลกครับที่บางสำนวนพนักงานสอบสวนทำสำนวน “ ลักไก่ “ สั่งไม่ฟ้องผู้ต้องหาโดยไม่เสนอผู้บังคับบัญชาแล้วส่งสำนวนมาที่พนักงานอัยการทันที การที่ ร้อยตำรวจโท ทำสำนวนสั่งไม่ฟ้องโดยใช้คำว่า “ รักษาราชการแทนผู้กำกับการสถานีตำรวจ” ย่อมไม่อาจเชื่อถือได้ ว่า ในสถานีตำรวจนั้นคงไม่มีตำรวจเพียงสองคนในสถานีตำรวจทั้งเป็นสถานีตำรวจอำเภอเมืองด้วยยิ่งคงไม่มีตำรวจเพียงสองคนที่จะใช้การรักษาราชการแทนผู้กำกับแล้วทำความเห็นสั่งไม่ฟ้องส่งมาที่พนักงานอัยการ เป็นการทำสำนวนหลบนาย เป็นกรณีนี้ก็ถือการสอบสวนยังไม่สิ้นกระแสความ คืนสำนวนให้ไปทำการสอบสวนให้ถูกต้องตามระเบียบสำนักงานตำรวจแห่งชาติ แต่เมื่อส่งสำนวนคืนไปปรากฏว่า สำนวนหายไปเลย พนักงานสอบสวนไม่ส่งสำนวนกลับมายังอัยการอีก ไม่ทราบว่าเพราะอะไร ผมอ่านสำนวนการสอบสวนทุกแผ่นตั้งแต่หน้าแรกถึงหน้าสุดท้ายอ่านทุกบรรทัด ดังนั้นการทำสำนวนหลบนายคงสามารถพบเห็นได้ไม่ยาก
๗. การนับอายุของเด็กหรือเยาวชนว่ามีอายุครบ ๑๘ ปีบริบรูณ์หรือไม่ที่ต้องตกอยู่ในบทบัญญัติต้องมีสหวิชาชีพ ทั้งพนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์นักจิตวิทยาเข้าร่วมในการสอบสวน หรือกรณีที่ต้องสอบถามเรื่องทนายความนั้น ให้นับอายุนับแต่วันเกิด ถึง “วันที่กระทำความผิด “ ไม่ใช่ นับถึง “ วันที่ทำการสอบสวน” หรือ “ วันที่มีการฟ้องคดี”
๘.การที่กฎหมายต้องการให้มีสหวิชาชีพหลายสาขาเข้าร่วมในการสอบสวนเด็กก็เพื่อความหลากหลายความแตกต่างในมุมมอง แต่ก็มีบางโรงพักปรากฏว่า นักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยาเป็นตำรวจในโรงพักนั้นเองที่ไปขึ้นทะเบียนเอาไว้จึงกลายเป็นว่า ในสำนวนดังกล่าวมีตำรวจสองนายทำการสอบสวน โดยนายหนึ่งเป็นพนักงานสอบสวน อีกนายเป็นนักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยา ซึ่งเป็นตำรวจในโรงพักเดียวกันนั้นด้วย ซึ่งไม่น่าตรงกับเจตนารมย์ของกฏหมาย
๙.การที่สำเนาทะเบียนบ้าน สำเนาบัตรประชาชน และรายการการสืบเสาะและพินิจของพนักงานคุมประพฤติ ระบุว่าเกิดเมื่อวันที่ ๑ เม.ย.๒๕๒๖ ซึ่งนับถึงวันกระทำผิดมีอายุยังไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ แม้ในวันที่ทำการสอบสวนจะมีอายุเกินกว่า ๑๘ ปีบริบรูณ์ก็ยังตกอยู่ภายใต้บทบัญญัติกฎหมายที่ต้องถามเรื่องทนาย หากไม่มีรัฐต้องจัดหาให้ และการสอบสวนต้องมีทั้งพนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์และนักจิตวิทยาเข้าร่วมด้วย หากไม่ปฏิบัติดังนี้ถือการสอบสวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถือไม่มีการสอบสวนในความผิดนี้ พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง
๑๐.การที่ต้องสอบสวนต่อสหวิชาชีพบางทีพนักงานสอบสวนบางคน ย้ำว่า “บางคน “ นะครับก็ตัดปัญหาที่ไม่ต้องการให้มีสหวิชาชีพเข้าร่วมในการสอบสวน โดยระบุในคำร้องขอฝากขังว่าเด็กอายุเกิน ๑๘ ปีไปแล้ว เพื่อเลี่ยงการขึ้นศาลเยาวชนและครอบครัวซึ่งมีวิธีการขึ้นตอนที่ยุ่งยากวุ่นวายต้องไปเกี่ยวข้องกับผู้อำนวยการสถานพินิจ และเพื่อเลี่ยงการสอบปากคำพร้อมพนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยา การระบุอายุเกิน ๑๘ ปีเพื่อให้ดำเนินคดีที่ศาลผู้ใหญ่ แต่ครั้นในการสืบพยานจำเลยต่อสู้ว่าขณะกระทำผิดอายุยังไม่ถึง ๑๘ ปีบริบรูณ์ และการสอบสวนไม่ได้กระทำต่อสหวิชาชีพ การสอบสวนไม่ชอบด้วยกฎหมาย พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง ผลคือศาลยกฟ้อง ดังนั้นในความเห็นส่วนตัว การขอผลงานของตำรวจมิใช่เพียงแค่ จับกุมได้แล้วแถลงออกทีวีว่าสามารถจับกุมคนร้ายได้ แล้ว อัยการสั่งฟ้อง ควรดูด้วยว่าศาลลงโทษหรือไม่อย่างไร และมีการขอรื้อฟื้นคดีใหม่หรือไม่เพราะดำเนินคดีผิดตัว
๑๑.กรณีที่ถือว่าการสอบสวนไม่ชอบ ถือไม่มีการสอบสวน พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง น่าใช้เฉพาะกรณี “ ผู้ต้องหาอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์” เท่านั้น ไม่น่ารวมถึงกรณี ผู้เสียหายหรือพยานที่อายุไม่ถึง ๑๘ปีแล้วไม่ได้สอบสวนต่อหน้าพนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยา ดังนั้น การสอบปากคำผู้เสียหายหรือพยานที่อายุไม่ถึง ๑๘ ปีบริบรูณ์โดยไม่มีพนักงานอัยการ นักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยาอยู่ด้วย น่าถือว่า การสอบสวนพยานนั้นๆเสียไป ไม่สามารถนำมารับฟังลงโทษจำเลยได้ แต่ไม่น่าถือว่า การสอบสวนเสียไปทั้งหมด เป็นความเห็นส่วนตัวครับ