“กฎหมายใหม่ไม่เป็นคุณ”

ผู้เสียหายและ บ. นอนไม่หลับเพราะในห้องพักมีแมลงสาปและเสียงแมวกัดกัน จึงไปเที่ยวบาร์ที่จำเลยทำงานอยู่ จำเลยและนาย อ. ดื่มสุราได้ชวนนาย บ. และผู้เสียหายร่วมดื่มด้วยกัน ผู้เสียหายและ บ. ดื่มสุราผสมน้ำอัดลมจน บ. มึนเมา ผู้เสียหายมีอาการง่วงนอน จำเลยและ อ. จัดให้ผู้เสียหายและ บ. นอนหน้าบาร์ ผู้เสียหายรู้สึกตื่นเพราะจำเลยอยู่ใกล้ชิดตัว นาย บ และผู้เสียหายไปพบเพื่อนและแจ้งความต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจ แพทย์ตรวจพบว่า ผู้เสียหายมีสภาพจิตซึมเศร้า พบคราบและน้ำเมือกขาวขุ่นในช่องคลอด พบตัวอสุจิจากของเหลวที่ป้ายจากช่องคลอด ผลตรวจส่วนประกอบน้ำอสุจิทางวิทยาศาสตร์เป็นบวก ยืนยันว่าผ่านการร่วมประเวณีมา พิจารณาแล้วเห็นว่า นาย บ.และผู้เสียหายนอนที่พื้นบาร์ นาย อ.และจำเลยยืนกินของบางอย่างตรงบาร์ ขณะเกิดเหตุเป็นคืนเดือนหงายมีแสงจันทร์ส่องสว่างสามารถมองเห็นได้ ผู้เสียหายสวมเสื้อยึดชายยาวถึงหัวเข่านุ่งกางเกงขาสั้น จำเลยสวมเสื้อยึดนุ่งกางเกงขาสั้น ผู้เสียหายและนาย บ. เบิกความว่า หลังจากหลับไป ๓๐ นาที รู้สึกตัวตื่นขึ้นเห็นจำเลยนอนคล่อมทับตัวผู้เสียหาย ลักษณะพร้อมที่จะร่วมเพศโดยคุกเข่าให้เข่าของจำเลยอยู่กลางหว่างขาทั้งสองข้างผู้เสียหาย มือวางท้าวค้ำยันข้างตัวผู้เสียหายหน้าท้องอยู่ใกล้ชิดกับหน้าท้องผู้เสียหาย ชายเสื้อยึดผู้เสียหายถูกดึงขึ้นมาอยู่ระหว่างหน้าท้อง กางเกงขาสั้นถูกถอดออก กางเกงในถูกดึงไปอยู่ที่ปลายเท้าและหลุดออกจากขาข้างหนึ่งแล้วผู้เสียหายจึงตะโกนด้วยเสียงดังใช้มือผลักใช้เท้าเตะจำเลยออกไปจากตัวผู้เสียหาย จำเลยพยายามกดไหล่ผู้เสียหายทั้งสองข้างให้นอนลงกับพื้น แล้ววิ่งหนีไปแอบหลังบาร์ห่างไป ๓ เมตร ผู้เสียหายเขย่าตัว บ. ปลุกให้ตื่น ผู้เสียหายตัวสั่นร้องให้บอกว่าไม่อยากอยู่บาร์นี้อีกแล้ว แต่ยังไม่ได้เล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้ บ. ฟัง เมื่อไปถึงที่พักจึงได้เล่าเรื่องที่เกิดให้ บ. ฟัง จำเลยให้การว่าไม่ได้ขมขืนเพียงเอานิ้วสอดใส่ในอวัยวะเพศผู้เสียหาย ผู้เสียหายและนาย บ. เป็นคนต่างชาติไม่รู้จักไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุที่จะมาปรักปรำจำเลย เมื่อบริเวณที่เกิดเหตุไม่มีใครอยู่ จากสภาพเสื้อผ้าผู้เสียหายลักษณะการกระทำและกริยาจำเลยตามที่ผู้เสียหายรู้สึกตื่นขึ้นมาพบเห็นตามที่ผู้เสียหายรู้สึกสะดุ้งตัวตื่นขึ้นมา น่าเชื่อว่าจำเลยเป็นคนดึงชายเสื้อยึดขึ้นดึงกางเกงข้างในข้างนอกออกขึ้นนอนคล่อมคลุกเข่าอยู่ระหว่างขาผู้เสียหายพร้อมที่จะร่วมเพศ พฤติการณ์ถือได้ว่า จำเลยลงมือกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว แต่ผู้เสียหายรู้สึกตัวจึงกระทำการไม่สำเร็จ จึงเป็นการกระทำไม่สำเร็จ เป็นความผิดฐานพยายามขมขื่น จำเลยมีพยานปากเดียวคือตัวจำเลยเบิกความว่าหลังจากนาย บ.และผู้เสียหายนอนหลับไป ๒๐ นาที จำเลยนำผ้าห่มมาให้บุคคลทั้งสอง ขณะห่มผ้าให้ผู้เสียหายมือไปถูกผู้เสียหายจึงรู้สึกตัวตื่นขึ้นและปลุก บ. จำเลยอธิบายเรื่องที่เกิดให้ฟัง แล้วบุคคลทั้งสองก็เข้านอน แต่ในคำให้การชั้นสอบสวนจำเลยให้การว่า ขณะห่มผ้าให้ผู้เสียหายนิ้วชี้ของจำเลยไปถูกอวัยวะเพศผู้เสียหาย ผู้เสียหายรู้สึกตัวตื่นขึ้นมาปลุกนาย บ. ให้ตื่นขึ้น จำเลยตกใจวิ่งไปหลบหลังบาร์ แต่มากลับคำให้การตอนท้ายว่า ใช้มือจับอวัยวะเพศผู้เสียหายโดยไม่ได้ใช้นิ้วสอดใส่ในช่องคลอดผู้เสียหาย พยานจำเลยเลื่อนลอยกลับไปกลับมาขัดแย้งกันเอง เป็นการเจือสมพยานโจทก์ รับฟังได้ว่าจำเลยพยายามขมขืนกระทำชำเรา ม้ในระหว่างการพิจารณาศาลอุทธรณ์ มีพรบ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. ฉบับ ๑๙ พ.ศ.๒๕๕๐ มาตรา ๓ ให้ยกเลิก มาตรา ๒๗๖ และใช้กฎหมายใหม่แทน แต่กฏหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย ต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะกำลังกระทำผิด คำพิพากษาฏีกา ๔๑๕๙/๒๕๕๕
ข้อสังเกต ๑.ขณะที่ผู้เสียหายตื่นขึ้นพบจำเลยนอนคล่อมทับตัวผู้เสียหาย ลักษณะพร้อมที่จะร่วมเพศโดยคุกเข่าให้เข่าของจำเลยอยู่กลางหว่างขาทั้งสองข้างผู้เสียหาย มือวางท้าวค้ำยันข้างตัวผู้เสียหายหน้าท้องอยู่ใกล้ชิดกับหน้าท้องผู้เสียหาย ชายเสื้อยึดผู้เสียหายถูกดึงขึ้นมาอยู่ระหว่างหน้าท้อง กางเกงขาสั้นถูกถอดออก กางเกงในถูกดึงไปอยู่ที่ปลายเท้าและหลุดออกจากขาข้างหนึ่ง ไม่พบว่าในขณะนั้นจำเลยได้สอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายแต่อย่างใด การกระทำของจำเลยจึงยังไม่ใช่การขมขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย แต่ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวที่นอนคล่อมบนตัวผู้เสียหายโดยเข่าจำเลยอยู่กลางหว่างขาผู้เสียหาย มือวางท้าวค้ำยันข้างตัวผู้เสียหายหน้าท้องอยู่ใกล้ชิดกับหน้าท้องผู้เสียหาย ชายเสื้อยึดผู้เสียหายถูกดึงขึ้นมาอยู่ระหว่างหน้าท้อง กางเกงขาสั้นถูกถอดออก กางเกงในถูกดึงไปอยู่ที่ปลายเท้าและหลุดออกจากขาข้างหนึ่งน่าเชื่อว่าจำเลยเป็นคนดึงชายเสื้อยึดขึ้นดึงกางเกงข้างในข้างนอกออกขึ้นนอนคล่อมคลุกเข่าอยู่ระหว่างขาผู้เสียหายพร้อมที่จะร่วมเพศ พฤติการณ์ถือได้ว่า จำเลยลงมือกระทำการไปตลอดแล้วแต่การกระทำไม่บรรลุผลเพราะผู้เสียหายตื่นขึ้นมาและร้องเอะอะโวยวาย การกระทำของจำเลยจึงเป็นการชำเราผู้เสียหายแล้ว แต่ผู้เสียหายรู้สึกตัวจึงกระทำการไม่สำเร็จ เป็นความผิดฐานพยายามขมขื่น กระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว
๒.แม้ในการตรวจร่างกายผู้เสียหายจะพบ พบคราบและน้ำเมือกขาวขุ่นในช่องคลอด พบตัวอสุจิจากของเหลวที่ป้ายจากช่องคลอด ผลตรวจส่วนประกอบน้ำอสุจิทางวิทยาศาสตร์เป็นบวก ยืนยันว่าผ่านการร่วมประเวณีมา แต่เมื่อไม่ได้มีการตรวจ dna ว่าเป็นของจำเลยหรือไม่อย่างไร จึงไม่อาจยืนยันได้ว่าจำเลยได้มีการร่วมประเวณีกับผู้เสียหายหรือไม่ ตัวอสุจิที่พบอาจเป็นของนาย บ. เพือนผู้เสียหายที่ได้ร่วมประเวณีกับผู้เสียหายก่อนที่จะออกมาพบจำเลยก็ได้ ไม่อาจทราบได้แน่ชัด เมื่อไม่มีหลักฐานแน่ชัดว่าตัวอสุจิที่พบในช่องคลอดผู้เสียหายเป็นของจำเลยหรือไม่จึงต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลย พนักงานสอบสวนอาจคิดไม่ถึงว่ากรณีนี้น่าต้องตรวจ dna โดยคงคิดเพียงว่าเมื่อตรวจพบอสุจิในช่องคลอดผู้เสียหายแล้วก็น่าจะเพียงพอแก่การยืนยันการกระทำผิดของจำเลย โดยลืมนึกไปว่าขณะที่ผู้เสียหายรู้ตัวนั้น อวัยวะเพศจำเลยไม่ได้สอดใส่เข้าในช่องคลอดผู้เสียหาย การพบตัวอสุจิในช่องคลอดผู้เสียหายอาจเป็นตัวอสุจิของจำเลยหรือเป็นของบุคคลอื่นก็ได้ ทั้งพนักงานสอบสวนก็ไม่ได้สอบปิดประเด็นมาว่าเกิดก่อนเหตุผู้เสียหายได้ร่วมประเวณีกับผู้ใดมาก่อนหรือไม่อย่างไร อสุจิที่พบอาจเป็นของจำเลยหรือไม่ก็ได้ ซึ่งอาจเป็นไปได้ว่าจำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ไปแล้วหนึ่งครั้ง และจะกระทำชำเราอีกผู้เสียหายก็รู้สึกตัวขึ้นมา อาจเป็นดังนี้หรือไม่ก็ได้ ลำพังการเมาสุราแล้วนอนหลับจะไม่รู้สึกตัวว่ามีใครมาทำอะไรบนตัวเราอย่างนั้นหรือ การกระทำชำเราคงต้องใช้เวลาพอสมควร ผู้เสียหายจะไม่รู้สึกตัวอย่างนั้นเลยหรือ ทั้งจำเลยก็ให้การกลับไปมาโดยให้การครั้งแรกว่าห่มผ้าให้ผู้เสียหายมือไปถูกอวัยวะเพศผู้เสียหาย และมาให้การตอนหลังว่าใช้มือจับอวัยวะเพศจึงเจือสมกับคำให้การผู้เสียหายที่เบิกความ เมื่อจำเลยไม่ได้รับสารภาพในชั้นสอบสวนและในชั้นศาลว่ากระทำชำเราผู้เสียหาย ทั้งอสุจิที่ตรวจพบก็ไม่แน่นอน ๑๐๐ เปอร์เซ็นต์ว่าเป็นของจำเลยหรือไม่จึงไม่อาจลงโทษจำเลยฐานขมขืนกระทำชำเราได้
๓. ผลตรวจส่วนประกอบน้ำอสุจิทางวิทยาศาสตร์เป็นบวก หมายความว่า มีการผ่านการร่วมประเวณีมา แต่ไม่อาจยืนยันได้ว่า เป็นการร่วมประเวณีโดยสมัครใจหรือถูกขมขืน ยืนยันได้เพียงพบเชื้ออสุจิในช่องคลอดซึ่งแสดงว่าผ่านการร่วมประเวณีมาเท่านั้น ส่วนการสมัครใจหรือไม่ต้องดูพฤติการณ์อื่นๆประกอบ เช่น ตามเนื้อตัวร่างกายผู้เสียหายมีร่องรอยการถูกทำร้าย หรือถูกมอมยา รวมทั้งพฤติการณ์อื่นๆประกอบเพื่อวินิจฉัยว่าผู้เสียหายยินยอมให้ร่วมประเวณีหรือไม่อย่างไร
๔.ขณะระหว่างการพิจารณาของศาลมีกฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่าคือ พรบ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. ฉบับที่ ๑๙ พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๓ ยกเลิกความในมาตรา ๒๗๖ และให้ใช้กฎหมายใหม่บังคับ แต่กฎหมายใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลยจึงต้องใช้กฏหมายเก่าที่เป็นคุณแก่จำเลยบังคับใช้ตาม ป.อ. มาตรา ๓ โดยถือเป็นกรณีที่กฏหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับกฏหมายที่ใช้ในภายหลังให้ใช้กฏหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่จำเลย แต่หากกฎหมายใหม่และกฎหมายเก่าระวางโทษเท่ากัน ไม่ถือกฏหมายใหม่เป็นคุณจึงต้องใช้ตามกฏหมายที่ใช้อยู่ในขณะกระทำความผิด