“อาสาพาไปส่งบ้าน”

ผู้เสียหายและ ด. ไปเที่ยวผับ ได้พูดคุยกับจำเลยและพวก เมื่อผับเลิก ขณะนั้นไม่มีแท๊กซี่ เพือนจำเลยอาสาไปส่งบ้านแต่ไปส่งนาย ด. แต่กลับไม่ไปส่งผู้เสียหาย จำเลยอาสาไปส่งผู้เสียหายแต่บอกแท็กซี่ให้ไปส่งใกล้ที่พักจำเลย และบอกผู้เสียหายว่าคนขับแท็กซี่ไม่สามารถไปส่งผู้เสียหายได้ เดี๋ยวจะหารถแท็กซี่ให้ แต่เนื่องจากบริเวณดังกล่าวเป็นซอยเล็กไม่มีรถแท็กซี่ผ่าน จำเลยเข้าไปในคอนโดมิเนี่ยมบอกจะไปรอรถแท็กซี่ที่นั้น ผู้เสียหายอยากเข้าห้องน้ำจึงตามจำเลยไปที่ห้องพัก เมื่อเข้าห้องน้ำเสร็จกำลังจะดึงกางเกงขึ้นมาใส่ จำเลยผลักประตูห้องน้ำเข้าไปกระชากผู้เสียหายมาขมขื่น ผู้เสียหายขัดขืนจึงถูกทำร้ายร่างกาย ผู้เสียหายหมดสติ เมื่อฟื้นขึ้นมาก็ถูกบีบคอและชกที่หน้าขาทั้งสองข้างแล้วข่มขืนกระทำชำเรา ๒ ครั้ง โดยครั้งแรกจำเลยใส่ถุงยางอนามัย เมื่อสำเร็จความใคร่ได้ดึงถุงยางอนามัยออก หลังจากนั้นก็ขมขืนกระทำชำเราอีกโดยไม่ใส่ถุงยางอนามัย แล้วผลักผู้เสียหายออกนอกห้องโดยผู้เสียหายไม่ได้สวมเสื้อผ้า ผู้เสียหายทุบประตูห้องเพื่อขอกระเป๋าเงินและเสื้อผ้าคืน จำเลยเปิดประตูจะมาจับผู้เสียหาย ผู้เสียหายหลบทันและคว้าผ้าห่มในห้องห่มตัววิ่งไปขอความช่วยเหลือที่โบสถ์ เห็นว่า หากผู้เสียหายถูกขมขืนกระทำชำเราจริง เมื่อจำเลยสำเร็จความใคร่จากการขมขืนกระทำชำเราครั้งแรกก็ถอดถุงยางอนามัยออก หลังจากนั้นก็ขมขืนกระทำชำเราโดยไม่ใส่ถุงยางอนามัยโดยผู้เสียหายเข้าใจว่าจำเลยไม่สำเร็จความใคร่ก็ตาม หลังจากจำเลยสำเร็จความใคร่ในครั้งแรกและถอดถุงยางอนามัยออกย่อมต้องมีน้ำอสุจิติดอยู่ที่อวัยวะเพศจำเลย การขมขืนกระทำชำเราครั้งที่ ๒ โดยไม่ใส่ถุงยางอนามัยย่อมต้องมีน้ำอสุจิติดในช่องคลอดของจำเลยบ้าง แต่จากการตรวจของแพทย์ในตอนเช้าไม่พบน้ำหรือเชื้ออสุจิในช่องคลอดผู้เสียหาย ทั้งผู้เสียหายตอบคำถามแพทย์ว่าไม่มีบาดแผลไม่ได้รับบาดเจ็บ คำพยานผู้เสียหายที่ว่าถูกกระทำชำเราสองครั้งจึงมีพิรุธยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลย พิพากษายกฟ้องในความผิดฐานขมขืนกระทำชำเราตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๖
แต่อย่างไรก็ดีการที่ผู้เสียหายและนาย ม.เบิกความว่า หลังเกิดเหตุผู้เสียหายไม่ได้สวมเสื้อผ้าห่มเพียงผ้าห่มผืนเดียวไปขอความช่วยเหลือจากนาย ม. โดยบอกนาย ม. ว่าจำเลย “ จะ” ขมขืนกระทำชำเรา โดยขณะพูดอยู่ในอาการสั่นพูดตะกุกตะกัก แสดงถึงความตื่นเต้นตกใจกลัวและร้องให้ พร้อมบอกให้ ม. เรียกเจ้าหน้าที่ตำรวจ ประมาณ ๑ ชั่วโมงเจ้าหน้าที่ตำรวจก็มา โดยนาย อ. เจ้าของแมนชั่นเบิกความว่า วันเกิดเหตุเวลา ๖ นาฬิกาได้พาเจ้าหน้าที่ตำรวจดูห้องพักจำเลย พบว่าประตูห้องล็อคไม่มีคนอยู่ หลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้เข้าห้องอีกเลย แสดงว่าหลบหนีหลังเกิดเหตุ เมื่อฟังประกอบคำเบิกความผู้เสียหายว่าจำเลยบอกว่าจะพาผู้เสียหายกลับที่พักแล้วไม่พามาส่งและพาไปที่ห้องพักจำเลยแล้วถอดเสื้อผ้าผู้เสียหาย ผู้เสียหายหนีออกจากห้องจำเลยโดยห่มผ้าที่จำเลยรับว่าอยู่ในห้องจำเลยแทนเสื้อผ้าไปขอความช่วยเหลือด้วยอาการตื่นตระหนกและบอกนาย ม. ว่าจำเลย “ จะ” ขมขืน ขอให้แจ้งเจ้าหน้าที่ตำรวจ เมื่อเจ้าหน้าที่ตำรวจมาถึงก็พบกระเป๋าและเสื้อผ้าผู้เสียหายถูกนำมาไว้ที่ชั้นล่าง โดยจำเลยยอมรับว่า เป็นคนนำมาวาง เชื่อว่าเป็นการกระทำเพื่อไม่ให้มีพยานหลักฐานในห้องพักที่เกิดเหตุ ส่วนที่จำเลยนำสืบว่า ผู้เสียหายขอให้จำเลยพาไปนอนด้วย และสำเร็จความใคร่ให้จำเลยโดยการเลียอวัยวะเพศให้จำเลย เมื่ออวัยวะเพศจำเลยแข็งตัวกลับไม่ยอมให้ร่วมประเวณีแต่เรียกร้องเงินจำนวน ๔,๐๐๐ บาท จึงบอกให้ผู้เสียหายกลับบ้าน ขณะจำเลยเข้าห้องน้ำ ผู้เสียหายก็ออกจากห้องโดยทิ้งเสื้อผ้าไว้ จำเลยเกรงว่าจะถูกผู้เสียหายกรรโชกทรัพย์จึงนำกระเป๋าและเสื้อผ้าผู้เสียหายไปวางไว้ชั้นล่าง ไม่ปรากฏว่า หลังเกิดเหตุผู้เสียหายได้ติดต่อจำเลยเพื่อเรียกร้องเงินแต่อย่างใด พยานจำเลยไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานโจทก์ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าจำเลยถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายโดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จึงเป็นการกระทำอนาจารอันเป็นส่วนหนึ่งของการขมขืนกระทำชำเรา ศาลจึงลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่บุคคลที่อายุกว่า ๑๕ ปีตาม ป.อ. มาตรา ๒๗๘ได้ตาม ป.ว.อ. มาตรา ๑๙๒วรรคท้าย ให้จำคุกจำเลย ๒ ปี การนำสืบจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาลดโทษให้ ๑ ใน ๓ ตาม ป.อ. มาตรา ๗๘ จำคุก ๑ ปี ๔ เดือน ข้อหาอื่นให้ยก คำพิพากษาฏีกา๕๓๕๖/๒๕๕๓
ข้อสังเกต๑. คดีนี้เหตุเกิด ๓๐ เม.ย. ๒๕๔๔ ก่อนแก้ไข ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๖ซึ่งแก้ไขโดยมาตรา ๓ พรบ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.อ. ฉบับที่ ๑๙ พ.ศ. ๒๕๕๐ ลงวันที่ ๑๙ ก.ย. ๒๕๕๐
๒. การที่ไม่มีน้ำอสุจิอาจเป็นเพราะมีความผิดปกติทางร่างกายจำเลยหรือจำเลยไม่สำเร็จความใคร่หรือจำเลยดึงอวัยวะเพศมาหลั่งภายนอกจึงไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอด
๓.ตัวอสุจิหรือน้ำเชื้อ สามารถตรวจพบได้ภายใน ๒๔ ถึง ๔๘ ชั่วโมงหลังการร่วมประเวณี แต่การอาบน้ำหลังเกิดเหตุก็อาจมีผลต่อการหาตัวอสุจิในช่องคลอดได้ หากฝ่ายหญิงใช้น้ำหรือน้ำยาล้างที่ช่องคลอด
๔..การไม่พบน้ำหรือตัวอสุจิในช่องคลอดเพราะผู้เสียหายได้ทำความสะอาดร่างกายหรือไม่อย่างไร เพราะไม่ได้ทำการตรวจในขณะนั้นทันที แต่ตรวจตอนเช้าในวันเกิดเหตุ แต่อย่างไรก็ดีตัวอสุจิหรือน้ำเชื้ออสุจิย่อมต้องเข้าไปภายในช่องคลอดหาได้อยู่ภายนอกช่องคลอดที่จะทำการล้างกันได้ง่ายๆไม่ การตรวจไม่พบตัวอสุจิหรือน้ำอสุจิ มีทางเป็นไปได้สองทางคือ จำเลยกระทำชำเราแล้วไม่สำเร็จความใคร่ หรือจำเลยไม่ได้ขมขืนกระทำชำเรา หรือกระทำชำเราแล้วเป็นความผิดปกติของร่างกายจำเลยที่ไม่มีตัวอสุจิหรือน้ำอสุจิออกมาหรือดึงอวัยวะเพศมาหลั่งภายนอก แต่อย่างไรก็ตามแม้จะมีน้ำอสุจิหรือไม่มีก็ไม่สำคัญ สำคัญอยู่ที่มีการสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายหรือไม่ หากมีการสอดใส่เข้าไปไม่ว่าจะมากน้อยเท่าใด(คำพิพากษาฏีกา ๑๑๓๓/๒๕๐๙,๒๔๑๓/๒๕๒๐) ไม่ว่าจะสำเร็จความใคร่หรือไม่ก็เป็นความผิดสำเร็จได้ (คำพิพากษาฏีกา ๑๑๓๓/๒๕๐๙,๑๖๔๖/๒๕๓๒) ปัญหาจึงอยู่ที่ศาลจะเชื่อว่ามีการสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหายหรือไม่เท่านั้น การที่ไม่พบน้ำเชื้อหรือตัวอสุจิ ก็อาจเป็นไปได้ว่า อาจไม่มีการกระทำชำเราผู้เสียหายก็ได้ ศาลจึงยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลยโดยยกฟ้องในข้อหาขมขืนกระทำชำเรา
๕.แต่อย่างไรก็ดีแม้มีการแก้ไข ป.ว.อ. มาตรา ๒๗๗ , ๒๗๖ โดยให้นิยามศัพท์คำว่ากระทำชำเราคือ การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัวยะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก ช่องปากของผู้อื่น หรือใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น แต่ได้มีคำพิพากษาฏีกาที่ ๔๑๖๔/๒๕๕๕ วินิจฉัยว่าต้องมีการสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศผู้เสียหายด้วยจึงจะเป็นการขมขืนกระทำชำเราตามความหมายใหม่ตามที่มีการแก้ไขกฏหมาย
๖.การที่ตรวจไม่พบอสุจิที่ติดอยู่ที่อวัยวะเพศจำเลยนั้นก็ยากที่จะพบได้เพราะหากติดอยู่ที่ด้านนอกที่ปลายอวัยวะเพศจำเลยเมื่อจำเลยอาบน้ำทำความสะอาดร่างกายแล้ว ก็ยากที่จะพบเชื้ออสุจิได้ ทั้งการตรวจร่างกายจำเลยก็ไม่ได้ทำการตรวจในทันทีหลังเกิดเหตุ แต่มาตรวจในภายหลัง เพราะหลังเกิดเหตุจำเลยหลบหนีไม่ได้กลับมาที่พักอีกเลย
๗. ผู้เสียหายตอบคำถามแพทย์ว่าไม่มีบาดแผลไม่ได้รับบาดเจ็บ จึงขัดแย้งกับคำให้การผู้เสียหายที่ให้การและเบิกความว่าถูกจำเลยทำร้ายร่างกายโดยถูกชกที่ศรีษะอย่างน้อย ๒ ครั้ง ถูกบีบคอและถูกชกที่ขาทั้งสองข้าง น่าจะมีบาดแผลหรือมีความเจ็บปวดบ้าง การที่ผู้เสียหายขัดขืนไม่ให้จำเลยร่วมประเวณีแล้วหากจำเลยจะใช้กำลังเพื่อที่จะสามารถทำการขมขืนได้ น่าต้องชกและบีบคอโดยแรงเพื่อไม่ให้ผู้เสียหายขัดขืนได้ แต่การที่ผู้เสียหายบอกนายแพทย์ในรุ่งเช้าหลังวันเกิดเหตุว่าไม่มีบาดแผลไม่ได้รับบาดเจ็บจึงมีพิรุธน่าสงสัย ทั้งการที่ผู้เสียหายเป็นหญิงเที่ยวผับตอนกลางคืนกับเพือนชาย ก็เป็นเรื่องที่ผู้หญิงทั่วไปไม่จำเป็นต้องไปเที่ยวในสถานที่ดังกล่าว ผู้หญิงบางคนชีวิตนี้ทั้งชีวิตไม่เคยเข้าไปในผับเลยก็มี หรือผู้ชายบางคนชีวิตนี้ทั้งชีวิตไม่เคยเข้าไปในผับเลยก็มี การที่ผู้เสียหายไปเที่ยวผับในเวลากลางคืนกับนาย ด. เพือนชาย แต่ขากลับบ้านไม่กลับพร้อมนาย ด.เพือนชาย แต่กลับมาพร้อมจำเลยทั้งที่เพิ่งรู้จักจำเลยในผับ เพียงแค่คุยถูกคอใจเท่านี้ถึงกลับไว้ใจที่จะให้จำเลยมาส่งที่บ้านในเวลากลางคืนอย่างนั้นหรือ ทั้งการที่ผู้เสียหายไม่ได้สวมเสื้อผ้าใช้ผ้าห่มพันตัวมาขอความช่วยเหลือจากนาย ม. ได้บอกนาย ม. ว่าจำเลย “ จะ” ขมขืนกระทำชำเรา หาได้บอกนาย ม. ว่าถูกจำเลย “ขมขืนกระทำชำเรา” แต่อย่างใดไม่ นาย ม. เป็น “พยานคนกลาง “ ไม่รู้จักไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกับผู้เสียหายและจำเลย น่าเชื่อว่าให้การตามความเป็นจริงที่ได้รู้เห็นมา ทั้งการที่ผู้เสียหายให้การว่าถูกทำร้ายจนสลบ หากผู้เสียหายสลบไปจริงจำเลยก็น่าจะกระทำชำเราได้นับแต่เวลานั้น ไม่น่าต้องรอจนผู้เสียหายฟื้นขึ้นมาแล้วจึงมาใช้กำลังทำร้ายแล้วจึงมากระทำชำเรา ๒ ครั้ง ประกอบทั้งการที่ไม่พบตัวอสุจิในช่องคลอดผู้เสียหายและที่อวัยวะเพศจำเลยประกอบ ทั้งผู้เสียหายไม่มีบาดแผลไม่ได้รับบาดเจ็บ ซึ่งไม่ตรงตามที่ผู้เสียหายให้การ จึงน่าเชื่อว่าจำเลยน่าจะยังไม่ได้ขมขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแต่อย่างใด
๘. แต่การที่ผู้เสียหายไม่ได้สวมเสื้อผ้ามีแต่ผ้าห่มปิดร่างกายมาร้องขอความช่วยเหลือในอาการสั่น พูดตะกุกตะกักด้วยความตื่นเต้นตกใจกลัวและร้องให้ ทั้งพบเสื้อผ้าและกระเป๋าผู้เสียหายอยู่ที่ชั้นล่างเจือสมที่จำเลยนำสืบว่าเป็นคนนำไปวางไว้ชั้นล่างเพราะกลัวจะถูกผู้เสียหายกรรโชกทรัพย์ จึงน่าเชื่อว่าจำเลยได้ถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออก โดยผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ การกระทำดังกล่าวจึงเป็นการกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่า ๑๕ ปีแล้ว ซึ่งความผิดฐานกระทำอนาจารเป็นส่วนหนึ่งรวมอยู่ในความผิดฐานขมขืนกระทำชำเรา เมื่อศาลฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานขมขืนแต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจาร ศาลสามารถลงโทษได้ตาม ป.ว.อ. มาตรา ๑๙๒ วรรคท้าย โดยถือว่าฟ้องรวมการกระทำหลายอย่างอยู่ในตัว แต่ละอย่างเป็นความผิดได้อยู่ในตัวเอง ศาลจะลงโทษจำเลยในการกระทำความผิดอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่พิจารณาได้ความก็ได้ ซึ่งก็คือ การขมขืนกระทำชำเราย่อมรวมความผิดฐานอนาจารอยู่ด้วย ซึ่งในความผิดแต่ละฐานสามารถเป็นความผิดในตัวมันเองได้ เมื่อไม่ผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา แต่การกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำอนาจาร ศาลก็สามารถลงโทษฐานกระทำอนาจารได้
๙.ข้อต่อสู้จำเลยว่า ผู้เสียหายขอให้จำเลยพาไปนอนด้วย และสำเร็จความใคร่ให้จำเลยด้วยการเลียอวัยวะเพศ แต่เมื่ออวัยวะเพศจำเลยแข็งตัว ผู้เสียหายไม่ยอมให้ร่วมประเวณีแต่กลับเรียกร้องเงิน จึงให้ผู้เสียหายกลับบ้าน ผู้เสียหายได้ออกจากห้องโดยทิ้งเสื้อผ้าไว้นั้น จำเลยกลัวผู้เสียหายจะกรรโชกทรัพย์จึงเอาเสื้อผ้าและกระเป๋าไปวางไว้ชั้นล่างก็เป็นการต่อสู้ที่ไม่สมเหตุสมผลที่ผู้เสียหายจะออกจากห้องไปโดยไม่สวมเสื้อผ้าและไม่เอากระเป๋าสตางค์ไปด้วย ทั้งหลังเกิดเหตุก็ไม่ปรากฏผู้เสียหายได้เรียกร้องเงินจากจำเลยแต่อย่างใด หลักฐานจำเลยจึงไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานโจทก์ได้
๑๐.ส่วนข้อหาลักเงินผู้เสียหายจำนวน ๓๕๐ บาทนั้น ไม่ปรากฏแน่ชัดว่าเงินดังกล่าวใครเป็นคนเอาไป จำเลยเป็นคนเอาไปหรือมีบุคคลอื่นเอาไปเพราะเมื่อกระเป๋าถูกนำมาวางบที่ชั้นล่างที่เป็นแมนชั่นมีคนพลุกพล่านผ่านไปมามากมีคนพักอาศัยมาก ใครจะเป็นคนเอาเงินดังกล่าวไป ย่อมยากที่จะพิสูจน์ได้ เมื่อไม่มีประจักษ์พยานยืนยันว่าจำเลยนำเงินนั้นไปหรือไม่ต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลย พิพากษายกฟ้องข้อหาลักทรัพย์ในเวลากลางคืน และยกคำขอให้จำเลยคืนและใช้เงิน ๓๕๐ บาท ที่ยังไม่ได้คืนแก่ผู้เสียหายด้วย