“กันผู้กระทำผิดไว้เป็นพยาน”

๑.แม้ได้ความว่า พยานทั้งสองปากมีส่วนสนับสนุนให้เกิดการกระทำผิด แต่โจทก์ไม่ได้ฟ้องบุคคลทั้งสองเป็นจำเลย กฎหมายจึงไม่ได้ห้ามโจทก์อ้างบุคคลทั้งสองเป็นพยาน คำเบิกความไม่ต้องห้ามไม่ให้รับฟัง แต่ศาลต้องพิเคราะห์คำเบิกความด้วยความระมัดระวัง คำพิพากษาฏีกา ๑๖๔๐/๒๕๒๖
๒.คำเบิกความของพยานที่กันไว้เป็นพยานในคดีฆ่าคน ไม่มีกฎหมายห้ามไว้ดดยเด็ดขาดว่าไม่ให้รับฟังงงง แต่ต้องรับฟังด้วยความระมัดระวังประกอบกับพยานหลักฐานและพฤติการณ์แห่งคดีเป็นแต่ละคดีไป คำพิพากษาฏีกา ๒๓๒๙/๒๕๒๗
๓.ผู้ที่จะถูกกันเป็นพยานต้องยังไม่เป็นผู้ถูกฟ้องเป็นจำเลยในคดีอาญา เพียงแต่เป็นผู้ต้องหาเท่านั้นยังไม่เป็นจำเลย โจทก์กันเป็นพยานได้ไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย คำพิพากษาฏีกา ๑๙๓/๒๔๘๓
๔.โจทก์มีเพียงคำให้การของพวกจำเลยมาเบิกความประกอบคำรับของจำเลยก็ลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาฏีกา ๑๐๔/๒๔๗๐
๕.ภรรยาผู้ตายนั่งซ้อนรถจักรยานยนต์ที่ผู้ตายขับขี่ แม้จะมีพฤติการณ์ส่อให้เห็นว่ารู้เห็นเป็นใจกับจำเลยในการคิดฆ่าผู้ตายมาตั้งแต่ต้น คำเบิกความของหญิงดังกล่าวมิใช่ว่าจะรับฟังไม่ได้เสียทีเดียว เมื่อนำมาประกอบคำรับสารภาพจำเลยในชั้นสอบสวนรับฟังลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาฏีกา ๑๗๔๙/๒๕๓๒
๖.พนักงานอัยการมีคำสั่งไม่ฟ้องผู้ต้องหาบางคนและกันไว้เป็นพยาน หากพยานเบิกความชอบด้วยเหตุผล เชื่อได้ว่าเป็นจริงตามที่เบิกความ ศาลรับฟังลงโทษได้ คำพิพากษาฏีกา ๒๐๓/๒๕๓๒
ข้อสังเกต๑.กฏหมายห้ามโจทก์อ้างจำเลยเป็นพยาน ป.ว.อ. มาตรา ๒๓๒ ดังนั้นพยานที่ร่วมกระทำผิดด้วยกับจำเลย ไม่ว่าจะเป็นตัวการร่วม ผู้สนับสนุน ในการกระทำความผิด เมื่อพยานดังกล่าวพนักงานอัยการโจทก์ไม่ได้ฟ้องบุคคลเหล่านั้นเป็นจำเลยย่อมไม่อยู่ในฐานะจำเลยจึงไม่ต้องห้ามที่จะอ้างเป็นพยานได้ ส่วนคำเบิกความจะรับฟังได้หรือไม่เป็นอีกเรื่อง เป็นเรื่องที่ศาลต้องใช้ความระมัดระวังในการรับฟัง เพราะพยานอาจได้รับคำมั่นสัญญา จูงใจ หรือมิชอบโดยประการใดให้มาให้การเป็นพยาน ทั้งพยานอาจให้การซัดทอดเพื่อปกปิดการกระทำผิดของตัวเอง เมื่อพิจารณาดูแล้ว คำซัดทอดระหว่างผู้กระทำผิดด้วยกัน มองดูแล้วก็คือเป็นคำเบิกความของประจักษ์พยานนั้นเองที่เห็นเหตุการณ์ แต่ความน่าเชื่อถือมีมากน้อยแค่ไหนในประจักษ์พยานปากนี้เพราะอาจซัดทอดโยนความผิดให้คนอื่นเพื่อให้ตนเองพ้นโทษหรืออาจได้รับคำมั่น สัญญา จูงให้ หรือโดยมิชอบด้วยประการอื่นเพื่อให้การซัดทอด คำให้การแบบนี้จึงต้องรับฟังด้วยความระมัดระวังและต้องรับฟังประกอบพยานอื่นด้วยจึงจะมีน้ำหนักมั่นคงที่จะรับฟังลงโทษได้
๒.ในการกันผู้กระทำความผิด หรือร่วมกระทำความผิดหรือสนับสนุนในการกระทำความผิดเป็นพยานนั้น มีหลักสำคัญ คือ พนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการต้องไม่มีการจูงใจ ให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอลกลวง หรือกระทำการโดยไม่ชอบด้วยประการอื่น หากปรากฏว่ามีการกระทำดังกล่าว ศาลจะไม่รับฟังพยานที่กันไว้ ป.ว.อ. มาตรา ๒๒๖และคำพิพากษาฏีกา ๑๙๓/๒๔๘๓
๓.ตามหลักการที่ว่าการฟ้องบุคคลที่กระทำความผิดเล็กๆน้อยๆแทนที่จะกันไว้เป็นพยาน จะเป็นการสร้างมลทินให้แก่ผู้กระทำผิดเล็กน้อย ทั้งในคดีใหญ่ที่ฟ้องไปแต่ไม่สามารถหาพยานหลักฐานมาพิสูจน์การกระทำผิดของจำเลย ซึ่งในเรื่องนี้มีคำพิพากษาฏีกา ๓๐๗/๒๔๖๐ เคยตัดสินรองรับหลักการนี้ไว้
๔.ในการชั่งน้ำหนักคำพยานต้องมีพยานและเหตุผลอื่นประกอบศาลจึงลงโทษได้(คำพิพากษาฏีกา ๕๙๙/๒๔๗๑,๒๐๐/๒๔๗๔,๒๕๑/๒๔๗๕ เพราะพยานเกี่ยวข้องการกระทำผิด จึงรับฟังโดยสนิทใจไม่ได้ คำพิพากษาฏีกา ๙๗๖/๒๔๖๗ ดังนั้นหากไม่มีพยานประกอบแล้วก็รับฟังลงโทษไม่ได้ คำพิพากษาฏีกา ๘๓๑/๒๔๗๒ เพราะพยานอาจซัดทอดว่าผู้อื่นกระทำผิดเพื่อปกปิดการกระทำของตนแล้วโยนความผิดให้บุคคลอื่น การรับฟังพยานแบบนี้จึงต้องรับฟังด้วยความระมัดระวังประกอบพยานหลักฐานอื่น หากมีแต่พยานที่ร่วมกระทำผิดแล้วถูกกันเป็นพยาน หากมีเพียงพยานแบบนี้อย่างเดียวศาลมักไม่ค่อยลงโทษจำเลย
๕.จำเลยซัดทอดว่า ม. เป็นคนแทง นาย ม. ซัดทอดว่าจำเลยแทง โจทก์กัน ม. เป็นพยาน ฟ้องจำเลยคนเดียว หากมีพยานหลักฐานอื่นประกอบศาลลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาฏีกา ๑๐๕๔/๒๔๖๖ ซึ่งได้มีคำพิพากษาฏีกา ๕๓๒/๒๔๖๙และ ๙๑๓/๒๔๗๔ วินิจฉัยเหมือนกัน นั้นก็คือต่างคนต่างซัดทอดว่าอีกคนเป็นคนกระทำผิด เมื่อเจ้าพนักงานพิจารณาถึงคำให้การ เหตุผลและอย่างอื่นประกอบแล้วน่าเชื่อว่าใครน่าจะพูดจริงมากกว่ากัน ก็จะกันบุคคลนั้นเป็นพยานเพื่อนำมาใช้ยืนยันการกระทำผิดของผู้กระทำผิด
๖.ในคดีที่จำเลยรับสารภาพ การนำสืบพยานประกอบคำรับสารภาพนั้น ไม่เหมือนการนำสืบพยานกรณีที่จำเลยให้การปฏิเสธ เมื่อจำเลยยังรับสารภาพว่าตนเองกระทำความผิด การที่นำพยานที่ถูกกันไว้เป็นพยานมาเบิกความประกอบคำรับสารภาพของจำเลยก็มีน้ำหนักเพียงพอที่จะรับฟังลงโทษจำเลยได้ เพราะการรับสารภาพในชั้นศาลด้วยความสมัครใจเป็นคำรับที่จำเลยเสียประโยชน์ในตัวเองตามหลักที่ว่าบุคคลทั่วไปมักจะไม่ให้การกล่าวร้ายหรือเป็นโทษแก่ตัวเอง คำให้การที่เป็นการกล่าวร้ายเป็นปรปักษ์กับตัวเองหากเป็นการรับสารภาพโดยสมัครใจแล้วย่อมรับฟังลงโทษได้
๗.แต่หากจำเลยปฏิเสธ ลำพังเพียงพยานที่ถูกกันไว้เป็นพยานโดยไม่มีพยานหลักฐานอื่นประกอบก็ยากที่ศาลจะลงโทษจำเลยได้ ซึ่งในกรณีนี้มีคำพิพากษาฏีกา ๔๐๑/๒๔๙๖วินิจฉัยว่า การกันพยานที่ร่วมกระทำผิดด้วยกันมาเบิกความไม่มีน้ำหนักที่จะลงโทษจำเลยได้ แต่หากคดีมีผู้เสียหายและพนักงานสอบสวนเบิกความว่า จำเลยรับสารภาพในชั้นสอบสวนโดยสมัครใจ ทั้งรับสารภาพต่อพนักงานสอบสวนและผู้เสียหาย ดังนี้รับฟังลงโทษจำเลยได้ นั้นก็คือศาลรับฟังและเชื่อในคำเบิกความของผู้เสียหายและพนักงานสอบสวนว่าจำเลยเคยรับสารภาพโดยสมัครใจต่อหน้าผู้เสียหายและพนักงานสอบสวน จึงนำคำเบิกความพยานที่ถูกกันไว้เป็นพยานมารับฟังประกอบการลงโทษได้
๘.เดิมศาลไม่รับฟังคำซัดทอดของผู้ร่วมกระทำผิดในคดีอาญาเดียวกัน มาลงโทษ (คำพิพากษาฏีกา ๙๑๕/๒๔๗๘,๙๔๔/๒๕๐๐) ถือว่ามีน้ำหนักน้อย (คำพิพากษาฏีกา ๗๕๘/๒๔๘๘,๕๖๓/๒๕๐๙ ,) เพราะต่างให้การเพื่อให้ตนเองพ้นผิด จึงใช้ยันผู้กระทำผิดอื่นไม่ได้ (คำพิพากษาฏีกา ๒๐๙๙/๒๔๙๗) แต่ในปัจจุบันนี้ได้มีคำพิพากษาฏีกา ๒๘๐๕/๒๕๓๑วินิจฉัยว่า คำให้การซัดทอดที่ประกอบเหตุผลศาลรับฟังได้ และในคำพิพากษาฏีกา ๒๒๑๘/๒๕๓๑ วินิจฉัยว่า คำให้การซัดทอดผู้ต้องหาในชั้นสอบสวน ประกอบพยานหลักฐานอื่นก็มีน้ำหนักให้รับฟังได้ เพราะไม่มีกฎหมายห้ามไม่ให้รับฟังพยานที่เคยตกอยู่ในฐานะผู้ต้องหาด้วยกัน แม้มีน้ำหนักน้อยแต่ก็ไม่มีกฎหมายห้ามรับฟัง ส่วนที่จะมีน้ำหนักให้รับฟังมากน้อยแค่ไหนเป็นอีกเรื่อง หากศาลเชื่อว่าเป็นการให้การตามความเป็นจริงศาลก็ลงโทษได้
๙.ไม่ว่าเป็นคำซัดทอดในชั้น “ พนักงานสอบสวน” หรือ “ ในชั้นศาล” ก็เป็นเรื่องที่ศาลจะนำไปชั่งน้ำหนักอีกที เมื่อเป็นคำซัดทอดระหว่างผู้กระทำผิดด้วยกันโดยไม่มีพยานหลักฐานอื่น ย่อมไม่สามารถรับฟังลงโทษได้ คำพิพากษา๖๐๑๕/๒๕๓๑ ในเรื่องนี้มีคำพิพากษาฏีกา ๙๓๗/๒๕๓๖ วินิจฉัยว่า คำให้การชั้นสอบสวนที่ให้การซัดทอดระหว่างผู้ต้องหาด้วยกัน เป็นผลเนื่องจากการกันบุคคลที่ร่วมทำผิดเป็นพยาน เมื่อได้สอบปากคำไว้ “ทันที “ ยากที่จะมีการปรุงแต่งไว้ต่อสู้คดีหรือปรักปรำบุคคลอื่น ไม่ได้เกิดจากการจูงใจ มีคำมั่นสัญญา ขู่เข็ญหรือไม่ชอบโดยประการอื่น ไม่มีกฎหมายห้ามรับฟัง ศาลนำมาพิจารณาประกอบการลงโทษได้ คำพิพากษาฏีกา๙๓๗/๒๕๓๖ นั้นก็คือ ศาลเห็นว่าพยานที่ร่วมกระทำผิดด้วยกันที่ให้การทันทีเมื่อถูกจับกุมหลังเกิดเหตุใหม่ๆ ไม่มีโอกาสปรุงแต่งข้อเท็จจริงให้ตนเองพ้นผิดและโยนความผิดไปให้ผู้ต้องหาอื่น จึงมีน้ำหนักให้รับฟังลงโทษได้
๑๐.ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า การที่กันผู้กระทำผิดเป็นพยานโดยพนักงานอัยการมีคำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้อง นั้น อาจมองว่าเป็นการให้การที่มีผลตอบแทน มีการจูงใจว่าหากให้การรับว่าใครกระทำผิดแล้วพนักงานอัยการจะสั่งไม่ฟ้องเพื่อกันไว้เป็นพยาน ดังนั้นคำให้การของมือปืนรับจ้างที่ถูกกันไว้เป็นพยานว่า ใครเป็นคนจ้างให้ฆ่า ก็เป็นการให้การซัดทอดระหว่างผู้ร่วมกระทำผิดด้วยกัน มีน้ำหนักน้อยที่ศาลจะรับฟังเข้าทำนอง โดยยอมปล่อยกุ้งฝอยเพื่อจับปลากระพงแทน แต่การให้คำมั่นสัญญาในการสั่งไม่ฟ้องตอบแทนเพื่อกันพยานไว้เป็นพยาน จะรู้ได้อย่างไงว่าตอนเบิกความในศาลพยานจะไม่ให้การกลับคำจากที่เคยให้การในชั้นสอบสวน ไม่ว่าจะกลับคำให้การเพราะกลัวจำเลย หรือถูกฝ่ายจำเลยขมขู่หรือด้วยเหตุใดก็ตาม เมื่อมือปืนเบิกความยืนยันว่า จำเลยไม่ใช่คนว่าจ้างให้ตนมายิงผู้ตาย การรับสารภาพในชั้นสอบสวนและในฐานะพยานนั้น เป็นการรับเพราะถูกบังคับขู่เข็ญแล้วแบบนี้ ศาลจะไม่รับฟังคำให้การชั้นสอบสวนของมือปืนที่ให้การในชั้นสอบสวนมารับฟังลงโทษจำเลย เพราะในชั้นศาลมือปืนไม่ยืนยันว่าจำเลยเป็นคนใช้จ้างวานก็จะไม่สามารถลงโทษจำเลยได้ และในขณะเดียวกันก็ไม่สามารถลงโทษมือปืนได้เพราะมีคำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องมือปืนไปแล้ว จึงกลายเป็นว่า ผู้ตายถูกยิงถึงแก่ความตายโดยไม่สามารถนำตัวผู้กระทำผิดมาลงโทษไม่ว่าจะเป็นมือปืนหรือคนจ้างวานก็ตาม ซึ่งก็จะไม่เป็นธรรมแก่ฝ่ายผู้ตาย แม้ว่าจะมี ป.ว.อ. มาตรา ๑๔๗ บัญญัติว่า เมื่อมีคำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องคดีไปแล้ว ห้ามไม่ให้สอบสวนบุคคลนั้นในเรื่องเดียวกันอีก เว้นแต่จะมีพยานหลักฐานใหม่อันสำคัญแก่คดี ซึ่งน่าจะลงโทษผู้ต้องหาได้ ปัญหาคือ การที่มีคำสั่งไม่ฟ้องมือปืนไปแล้ว จะทำการสอบสวนมือปืนอีกในเรื่องที่ไปยิงผู้ตายอีกไม่ได้ เว้นแต่มีหลักฐานใหม่อันเป็นหลักฐานสำคัญ ปัญหาคือ หลักฐานใหม่อันเป็นหลักฐานสำคัญคืออะไรและมีหรือไม่ซึ่งทางปฏิบัติแล้วไม่มี ซึ่งก็จะไม่สามารถดำเนินคดีกับมือปืนที่เป็นคนยิงผู้ตายได้ คงได้แต่ดำเนินคดีกับมือปืนฐานแจ้งความเท็จในชั้นสอบสวนหรือเบิกความเท็จในชั้นศาล ซึ่งปัญหาที่ตามมาคืออันไหนจริงอันไหนเท็จ เบิกความเท็จหรือแจ้งความเท็จ ทางปฏิบัติเมื่อพยานให้การแตกต่างจากที่เคยให้การในชั้นสอบสวนซึ่งเป็นการให้การกลับคำจากที่เคยให้การในชั้นสอบสวน พนักงานอัยการจะถามว่าที่ให้การในชั้นสอบสวนกับที่เบิกความในศาลอันไหนจริงอันไหนเท็จพร้อมส่งคำให้การพยานในชั้นสอบสวนเพื่อนำไปเป็นหลักฐานในการดำเนินคดี แต่ในทางปฏิบัติมือปืนบอกว่า ไม่ใช่ลายมือชื่อผม หรือพนักงานสอบสวนให้ผมลงชื่อในกระดาษเปล่า หรือผมรับสารภาพเพราะถูกทำร้ายร่างกาย ศาลหลายท่านก็บอกว่า เขายืนยันในศาลแล้วนี้ว่าจำเลยไม่ใช่มือปืนเป็นคำเบิกความภายใต้การสาบานตัวต่อหน้าศาลก่อนคำเบิกความ แล้วโจทก์จะเอาอะไรอีก หากอัยการโจทก์ขอให้ศาลช่วยบันทึกว่าเบิกความในศาลเป็นจริง ให้การในชั้นตำรวจเป็นเท็จ ศาลมักไม่บันทึกให้ ผลก็คืออัยการและศาลเกิดปัญหาขัดแย้งกันในการทำงาน ซึ่งมักมีผลกระทบในการทำงานเรื่องอื่นตามมาด้วย ในความเห็นส่วนตัวจึงเห็นว่าไม่ควรกันมือปืนเป็นพยาน ควรดำเนินคดีกับมือปืนด้วย ส่วนที่มือปืนซัดทอดว่าใครเป็นคนจ้างวานก็ดำเนินคดีไป ส่วนศาลจะเชื่อหรือไม่อย่างไรก็เป็นดุลพินิจของศาล