"ใช้ให้กระทำผิดแต่ไม่มีส่วนร่วมในการกระทำผิด"

ผู้เสียหายเป็นกลุ่มพ่อค้าในตลาดซันเดย์ มีผู้ต้องหาที่ ๑เป็นผู้จัดการ มีเหตุทะเลาะวิวาทกันเรื่องการรื้อตลาด ผู้ต้องหาที่ ๓ ซึ่งเป็นผู้คุ้มกันผู้ต้องหาที่ ๑ เดินมาที่กลุ่มผู้เสียหายเปิดชายเสื้อให้เห็นปืนที่พกอยู่ พร้อมพูดว่า " เดี๋ยวยิงแม่งเลย"แล้วได้เดินออกไปที่รั่วสังกะสี ผู้ต้องหาที่ ๑ และที่ ๒ ได้เดินมาพร้อมพูดว่า " ยิงมันไห้หมด ยิงแม่งมันเลย" จากนั้นมีเสียงปืนยิงลอดมาจากแนวรั้วสังกะสี ๑๐ นัด เฉียดโต๊ะหมู่บูชาซึ่งมีคนอยู่ ๒๐ คนมารวมกลุ่มกันที่โต๊ะบูชา ขณะที่ผู้เสียหายกำลังเดินเพื่อจะเข้ามารวมกลุ่มเห็นผู้ต้องหาที่ ๓ ใช้ปืนยิงจากแนวรั่วสังกะสีอีก ๑๐ นัด ถูกผู้เสียหายที่หน้าแข้ง ๑ นัด กระดูกแตกได้รับอันตรายสาหัส ผู้ต้องหาที่ ๓ ใช้อาวุธปืนซึ่งเป็นอาวุธร้ายแรงยิงมายังกลุ่มผู้เสียหายย่อมประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลว่ากระสุนอาจถูกผู้อื่นถึงแก่ความตายได้ เมื่อกระสุนถูกผู้เสียหายแต่ไม่ถึงแก่ความตายจึงเป็นความผิดฐานพยายามฆ่า ผู้ต้องหาที่ ๑ และที่ ๒ออกคำสั่งให้ผู้ต้องหาที่ ๓ ใช้อาวุธปืนยิง แต่ไม่ได้ร่วมกระทำผิดด้วย จึงเป็นผู้ก่อให้ผู้ต้องหาที่ ๓กระทำผิดด้วยการใช้จ้างวาน ยุยง ส่งเสริม จึงต้องรับโทษเสมือนตัวการ ชี้ขาดสั่งฟ้องผู้ต้องหาที่ ๓ ฐานพยายามฆ่า มีอาวุธปืนเครื่องกระสุนปืนไว้ในความครอรองโดยไม่ได้รับอนุญาติ พาอาวุธปืนไปในเมืองหมู่บ้านทางสาธารณะโดยไม่ได้รับอนุญาต ชี้ขาดไม่ฟ้องผู้ต้องหาที่ ๑ ที่ ๒ ฐานพยายามฆ่า แต่ใช้อำนาจอัยการสูงสุดสั่งฟ้องผู้ต้องหาที่ ๑และควรสั่งฟ้องผู้ต้องหาที่ ๒ (หลบหนี)ฐานร่วมกันก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการใช้ จ้าง วาน ยุยงส่งเสริมให้ฆ่าผู้อื่น ชี้ขาดความเห็นแย้ง ๕๔/๒๕๕๑
ข้อสังเกต ๑. คำพูดว่า "ยิงมันให้หมด ยิงแม่งมันเลย " เป็นการใช้ จ้าง วาน ยุยง ส่งเสริมให้ยิงผู้เสียหายแล้ว เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้พูดได้ร่วมเข้ากระทำการอื่นใดนอกจากนี้ ผู้พูดจึงเป็น " ผู้ใช้" ให้ผู้อื่นกระทำความผิด แต่ ไม่ใช่ " ตัวการร่วม" ในการกระทำความผิด จึงมีคำสั่งชี้ขาดไม่ฟ้องผู้ต้องหาที่ ๑ ที่ ๒ ฐานร่วมกันพยายามฆ่าผู้เสียหาย
๒."ใช้อำนาจอัยการสูงสุดสั่งฟ้อง " คือ เป็นการสั่งฟ้องในข้อหาอื่นที่ไม่ได้มีความเห็นขัดแย้งระหว่างพนักงานอัยการกับผู้ว่าราชการจังหวัดหรือผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ โดยอาจไม่มีการตั้งประเด็นหรือแจ้งข้อหานี้มาแต่แรกในชั้นพนักงานสอบสวน แต่มาพบในชั้นการพิจารณาของอัยการสูงสุด
๓.ใช้คำว่า " สั่งฟ้อง" คือมีตัวผู้ต้องหาอยู่ในอำนาจควบคุมของเจ้าพนักงาน ส่วนคำสั่งที่ใช้ว่า " ควรสั่งฟ้อง" ใช้กับผู้ต้องหาที่หลบหนี คือไม่มีตัวอยู่ในอำนาจการควบคุมตัวของเจ้าหน้าที่
๔. ใช้คำว่า " ควรสั่งฟ้อง" ไม่ได้ใช้คำว่า " สั่งฟ้อง " เพราะผู้ต้องหาหลบหนี หากได้ตัวมาก็จะมีคำสั่งเปลี่ยนจาก "ควรสั่งฟ้อง" เป็น " สั่งฟ้อง " พร้อมแจ้งให้ดำเนินการเพิกถอนหมายจับผู้ต้องหา หรืออาจเป็นกรณีที่ เมื่อได้ตัวมาสอบสวนแล้วอาจไม่สามารถสั่งฟ้องได้ เช่น พยานไม่ชี้และยืนยันว่าเป็นผู้กระทำผิด โดยจำไม่ได้ ไม่แน่ใจว่าเป็นคนร้ายหรือไม่ หรือ เป็นกรณีที่อาจมีเหตุยกเว้นตามกฏหมายที่อาจทำให้สั่งฟ้องไม่ได้ เช่นถอดรองเท้าไปไหว้พระ แต่ผู้ต้องหาใส่รองเท้าผิดไปโดยพลั้งเผลอไม่มีเจตนาทุจริต ก็อาจเปลี่ยนจากการ "สั่งฟ้อง " มาเป็น " สั่งไม่ฟ้อง" ได้