“ชู้”

๑.ภรรยาออกจากบ้านไปค้างที่อื่นครั้งละหลายๆวัน ไปคบชายแปลกหน้าในที่ต่างๆ ไม่พอฟังว่าหญิงมีชู้ ไม่เป็นเหตุฟ้องหย่า คำพิพากษาฏีกา ๒๑๕/๒๕๑๙
๒.ว่า แม้ไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นในเวลาที่ชายหญิงร่วมประเวณีกันก็ตาม แต่ถ้ามีพยานแวดล้อมพฤติเหตุเชื่อได้ว่าชายหญิงมีโอกาสที่จะร่วมประเวณีกัน คดีก็ฟังได้ว่าภรรยามีชู้ การที่มีปัญหาทางครอบครัว ไม่ได้หลับนอนและร่วมรับประทานอาหารเย็นอย่างสามีภรรยาทั่วไป การที่ภรรยาไปมีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับชายอื่นโดยนัดพบปะกันในสถานที่ต่างๆ ในคืนเกิดเหตุภรรยามาค้างที่บ้านชายอื่นโดยลำพังไม่มีผู้ใดพักในบ้านหลังนี้ ถือได้ว่าภรรยามีชู้ สามีมีสิทธิ์ฟ้องหย่าและเรียกค่าทดแทนจากภรรยาและชายชู้ได้ คำพิพากษาฏีกา ๑๑๕๑/๒๕๒๙
๓.ในระหว่างที่สามีไปทำงานที่ประเทศซาอุดิอาระเบีย มีชายอื่นมายุ่งเกี่ยวทางชู้สาวด้วยการไปที่บ้านภรรยาบ่อยครั้ง รับประทานอาหารเย็นและกลับเป็นเวลา ๒๓.๐๐ นาฬิกา บุตรเห็นภรรยาและชายดังกล่าวกอดจูบและร่วมประเวณีกัน และบุคคลอื่นในบ้านเห็นว่าภรรยากอดจูบกับชายอื่น รับฟังได้ว่าเป็นชู้กัน คำพิพากษาฏีกา ๔๕๔/๒๕๓๓
๔.การที่สามีมีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับหญิงอื่นก่อนที่จะมาทำการสมรส และเมื่อทำการสมรสแล้วก็ยังมีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับหญิงดังกล่าวอีก เป็นเหตุฟ้องหย่าได้ คำพิพากษาฏีกา ๔๖๗/๒๕๒๕
ข้อสังเกต ๑. “ ชู้ “ ตามความหมายในพจนานุกรมราชบัณทิตยสถาน พ.ศ. ๒๕๕๔ ให้ความหมายว่า ชายหญิงที่ลอบลักสมัครสังวาสเป็นผัวเมียกัน, ชายที่ร่วมประเวณีกับภรรยาคนอื่น , หญิงที่ยังมีสามีอยู่แล้วร่วมประเวณีกับชายอื่น นอกจากนี้ยังมีคำใกล้เคียงกันคือ “ชู้เหนือขันหมาก” หมายถึงชายที่ลักลอบได้เสียกับหญิงคู่หมั่นของคนอื่น ส่วนคำว่า “ ชู้เหนือผัว” หมายความว่า ชายที่ลักลอบได้เสียกับหญิงที่สามียังมีชีวิตอยู่ ส่วนคำว่า “ ชู้เหนือผี” หมายความว่าชายที่ลักลอบได้เสียกับหญิงที่สามีตาย ขณะที่ศพสามียังอยู่ที่เรือน
๒.ในกฎหมายตราสามดวง ลักษณะผัวเมีย ได้บัญญัติว่า “ ข้าสมจรอยู่ด้วยกัน พ่อแม่และเจ้าข้ามิให้ และมันภากันหนีไปไกล หญิงนั้นมิเปนเมียชายเปนชู้กัน (สะกดตามภาษาโบราณครับไม่ได้ใช้ภาษาในปัจจุบัน) “ ชายผู้ใดเอาหญิงเปนชู้เปนเมีย แต่ในกำหนดนั้นคือเมีย ท่าน แลให้ไหมโดยขนาด” “ หญิงใดทำชู้เหนือผัว ผัวจับชู้ได้มิทันพิจารณาบันดาลโกรธตีด่าฆ่าฟันแทงชายชู้นั้นตาย” “ ชายหาผิดไม่ได้ หญิงขอหย่าท่านว่าเป็นหญิงหย่าชาย หย่าได้” อำแดงป้อมฟ้องหย่านายบุญศรีฯ ช่างเหล็กหลวงทั้งที่ตนได้ทำชู้กับนายราชาอรรถ ศาลพิพากษาให้หย่าตามคำขอ โดยอาศัยหลักกฏหมายและการตีความกฎหมายว่า “ ชายหาผิดมิได้ หญิงขอหย่า ท่านว่าเป็นหญิงหย่าชาย หย่าได้ “ นายบุญศรีจึงนำเรื่องทูลเกล้าถวายฏีกา ซึ่งได้ทรงตัดสินว่าคำพิพากษาของศาลขัดความยุติธรรม และสงสัยว่าคำพิพากษาของศาลจะถูกต้องตรงตามกฏหมายหรือไม่ จึงให้นำกฎหมายทั้งสามฉบับสำหรับศาลใช้ ฉบับหอหลวงและฉบับที่ห้องเครื่องมาตรวจสอบปรากฏว่ามีข้อความตรงกัน ทรงเห็นว่ากฎหมายไม่เหมาะสม อาจมีความคลาดเคลื่อนมาจากการคัดลอก เห็นควรจะสะสางกฏหมายใหม่
๓.ในปัจจุบัน หากสามีหรือภรรยาเป็นชู้หรือมีชู้อีกฝ่ายฟ้องหย่าได้ ป.พ.พ. มาตรา ๑๕๑๖(๑) คำว่า “ เป็นชู้” หรือ “ มีชู้” ตามวิเคราะห์ศัพท์ตามข้อสังเกตที่ ๑ หมายถึงมีการร่วมประเวณีกันเท่านั้น ดังนั้นหาก “นอกใจ” แต่ “ไม่นอกกาย” ในความเห็นส่วนตัว ไม่น่าจะเรียกว่า “ เป็นชู้” หรือ “ มีชู้” และการ “เป็นชู้” หรือ “มีชู้” นี้น่าหมายถึงการร่วมประเวณีโดย “สมัครใจ” ไม่ใช่ถูกบังคับขู่เข็ญ หรือถูกขมขืนกระทำชำเรา
๔.คำว่า “ เป็นชู้” หมายความว่า “ชาย” ที่ร่วมประเวณีกับ “ภรรยาคนอื่น” ส่วนคำว่า “ มีชู้” หมายความว่า “หญิง”ที่ยังมีสามี(ซึ่งน่าหมายถึงสามีโดยชอบด้วยกฎหมายคือต้องมีการจดทะเบียนสมรส)ไปร่วมประเวณีกับ “ชายอื่น”
๕.กรณีที่สามีโดยชอบด้วยกฏหมายของหญิงไปร่วมประเวณีกับชายอื่นที่แปลงเพศเป็นหญิง นั้นในความเห็นส่วนตัวไม่น่าเรียกว่า สามี “ เป็นชู้” กับหญิงอื่น เพราะมีคำพิพากษาฏีกาที่ ๑๕๗/๒๕๒๔วินิจฉัยว่า ชายที่ผ่าตัดแปลงเพศเป็นเพศหญิง จะมาร้องขอเปลี่ยนแปลงเพศทางศาลไม่ได้ อีกทั้งในพจนานุกรมฉบับราชบัณทิตย์ให้นิยามคำว่า “ หญิง” ไว้ว่า มนุษย์เพศเมียซึ่งโดยกำเนิดมีโยนีเป็นอวัยวะสืบพันธ์ จากคำพิพากษาดังกล่าวและในพจนานุกรมแสดงให้เห็นว่าชายที่ทำการแปลงเพศ ไม่ได้มีโยนีเป็นอวัยวะสืบพันธ์ตั้งแต่กำเนิด จึงไม่ใช่ “ผู้หญิง” จึงไม่ใช่กรณีที่ชายไปร่วมประเวณีกับ “ หญิงอื่น” จึงไม่อาจเรียกว่า “ชายเป็นชู้” จึงไม่เป็นเหตุหย่าเพราะสามี “ เป็นชู้” กับหญิงอื่น และในกรณีเดียวกันจะถือว่าสามีร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจินเพื่อเป็นเหตุฟ้องหย่าก็ไม่ได้ เพราะ ในวิเคราะห์ศัพท์ในพจานานุกรมฉบับราชบัณทิตยสถานให้คำจำกัดความคำว่า “ ร่วมประเวณี” หมายถึง เสพสังวาส ร่วมสังวาส ร่วมรส ร่วมรัก ร่วมเพศ เป็นสามีภรรยากัน ซึ่งคำว่า “ เสพสังวาส” หมายความว่า การร่วมประเวณี ซึ่งหมายถึงการที่เพศหญิงและเพศชายมีความสัมพันธ์ทางเพศ ดังนั้น การที่สามีไปมีความสัมพันธ์ทางเพศกับเพศชายด้วยกันแม้จะทำการแปลงเพศเป็นหญิงแต่ก็ไม่ใช่หญิง จึงไม่ใช่การร่วมประเวณีกับหญิงอื่นเป็นอาจิณที่จะเป็นเหตุฟ้องหย่าได้และจะถือเป็นการ ยกย่องหรืออุปการะเลี้ยงดูฉันท์สามีหรือภรรยาก็ไม่ได้ เพราะชายที่แปลงเพศไม่สามารถเป็นภรรยาได้ถูกต้องตามกฎหมาย ไม่เป็นเหตุฟ้องหย่าจาม ป.พ.พ. มาตรา ๑๕๑๖(๑) ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่าการที่สามีไปร่วมเพศกับชายอื่นที่แปลงเพศเป็นเพศหญิงย่อมเป็นการทำร้าย ทรมานจิตใจของคู่สมรสอีกฝ่ายตาม ป.พ.พ. มาตรา ๑๕๑๖(๓) และถือได้ว่าเป็นการประพฤติชั่วอย่างร้ายแรงเป็นเหตุให้ภรรยาต้องอับอายขายหน้าอย่างร้ายแรงและได้รับการดูถูกเกลียดชังเพราะเหตุที่สามีประพฤติชั่วอย่างร้ายแรงตาม ป.พ.พ. มาตรา ๑๕๑๖(๒)(ก)(ข) ซึ่งเป็นเหตุฟ้องหย่าได้ เพราะคนภายนอกจะเข้าใจว่าภรรยาบกพร่องในหน้าที่ของการเป็นภรรยาทั้งสภาพร่างกายจิตใจและการปรนนิบัติสามีในเรื่องเพศสามีจึงต้องหันไปหาชายอื่นที่แปลงเพศมาเป็นเพศหญิง เป็นความเห็นส่วนตัวครับ
๖.การที่ภรรยาออกจากบ้านไปค้างที่อื่นครั้งละหลายวันในสถานที่ต่างๆเพียงเท่านี้ยังไม่พอฟังว่าภรรยามีชู้ต้องมีพยานหลักฐานและพฤติการณ์อื่นประกอบเช่นเห็นภรรยาซ้อนท้ายรถจักรยานกับชายอื่นออกมาจากโรงแรมม่านรูดตอนเช้า หรือมีคนไปพบภรรยานุ่งกระโจมอกอยู่กับผู้ชายในห้องที่นุ่งผ้าเช็ดตัวเพียงผืนเดียว ก็พอคาดเดาและน่าเชื่อว่ามีการร่วมประเวณีกัน
๗. แม้ไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นในเวลาที่ชายหญิงร่วมประเวณีกันก็ตาม แต่ถ้ามีพยานแวดล้อมพฤติเหตุเชื่อได้ว่าชายหญิงมีโอกาสที่จะร่วมประเวณีกัน คดีก็ฟังได้ว่าภรรยามีชู้ เพราะการที่ชายหญิงจะร่วมประเวณีกันคงไม่กระทำในที่เปิดเผย มักหาสถานที่ลับตากระทำกันยิ่งฝ่ายหญิงมีสามีแล้วยิ่งต้องกระทำในที่ลับตาคนเพื่อไม่ให้สามีทราบ การที่สามีภรรยามีปัญหาทางครอบครัว ไม่ได้หลับนอนและร่วมรับประทานอาหารเย็นอย่างสามีภรรยาทั่วไป และการที่ภรรยาไปมีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับชายอื่นโดยนัดพบปะกันในสถานที่ต่างๆ ในคืนเกิดเหตุภรรยามาค้างที่บ้านชายอื่นโดยลำพังไม่มีผู้ใดพักในบ้านหลังนี้ ถือได้ว่าภรรยามีชู้ เพราะสังคมไทยยังไม่ยอมรับการที่ชายหญิงที่ไม่ใช่สามีภรรยากันจะมาอยู่ในบ้านเพียงลำพังสองต่อสอง การที่หญิงมานอนค้างที่บ้านฝ่ายชายหรือฝ่ายชายมานอนค้างที่บ้านฝ่ายหญิงเมื่อสามีฝ่ายหญิงไม่อยู่ พฤติการณ์น่าเชื่อว่าน่าจะมีการร่วมประเวณีกัน สามีมีสิทธิ์ฟ้องหย่าและเรียกค่าทดแทนจากภรรยาและชายชู้ได้
๘.ในระหว่างที่สามีไปทำงานที่ประเทศซาอุดิอาระเบีย มีชายอื่นมายุ่งเกี่ยวทางชู้สาวด้วยการไปที่บ้านภรรยาบ่อยครั้ง รับประทานอาหารเย็นและกลับเป็นเวลา ๒๓.๐๐ นาฬิกา บุตรเห็นภรรยาและชายดังกล่าวกอดจูบและร่วมประเวณีกัน และบุคคลอื่นในบ้านเห็นว่าภรรยากอดจูบกับชายอื่น รับฟังได้ว่าเป็นชู้กัน เป็นเหตุฟ้องหย่าได้
๙.การที่สามีมีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับหญิงอื่นก่อนที่จะมาทำการสมรส และเมื่อทำการสมรสแล้วก็ยังมีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับหญิงดังกล่าวอีก เป็นเหตุฟ้องหย่าได้ จะมาอ้างว่ามีความสัมพันธ์ทางชู้สาวมาก่อนทำการสมรส ผู้หญิงคนแรกมาก่อนภรรยาดังนี้ไม่สามารถอ้างได้ เพราะหญิงคนแรกไม่ใช่ภรรยาโดยถูกต้องตามกฎหมาย เมื่อชายแต่งงานแล้วยังมามีความสัมพันธ์ทางชู้สาวกับหญิงคนแรก ย่อมเป็นเหตุฟ้องหย่าและเรียกค่าทดแทนจากหญิงคนแรกได้
๑๐.เหตุฟ้องหย่าว่าภรรยามีชู้ หากนำสืบไม่ได้ความแจ้งชัด หรือมีเหตุสงสัยว่าภรรยามีชู้ ศาลยกฟ้อง คำพิพากษาฏีกา ๙๖/๒๔๘๕ เพราะการพิพากษาให้หย่ามีผลกระทบถึงทรัพย์สินที่ต้องแบ่งกันภายหลังศาลพิพากษาให้หย่า มีปัญหาว่าอะไรเป็นสินส่วนตัว อะไรเป็นสินสมรส มีผลเรื่องหนี้ร่วมที่สามีภรรยาไปกระทำร่วมกันเพื่อจัดการบ้านเรือนหรือจัดหาสิ่งจำเป็นสำหรับครอบครัว การพยาบาลบุคคลในครอบครัว การศึกษาบุตร หนี้ที่เกิดจากการทำมาหาได้ร่วมกันในการประกอบอาชีพ มีผลถึงเรื่องค่าทดแทนที่ภรรยาและชายชู้ต้องรับผิด(ป.พ.พ. มาตรา ๑๕๒๓) มีปัญหาเรื่องบุตรว่าใครจะมีอำนาจปกครองเหนือบุตร และการที่หญิงที่หย่าขาดแล้ว การที่จะไปคู่ครองคนใหม่ก็ยังมีผู้ชายบางคนยังถือเรื่องพรหมจารีของผู้หญิงเป็นสำคัญผู้ชายหลายคนก็รับไม่ได้ว่าตนไม่ใช่ผู้ชายคนแรกของภรรยาตน ดังนั้นปัญหาที่ตามมามีมากมาย หากไม่ได้ความแน่ชัดว่าหญิงมีชู้ หรือเพียงแต่สงสัยแต่ไม่มีหลักฐานหรือพยานแวดล้อมให้น่าเชื่อว่าหญิงมีชู้แล้วศาลก็จะพิพากษายกฟ้อง
๑๑.หากสามีหรือภรรยา “ยินยอม”หรือ “รู้เห็นเป็นใจ” ในการที่ภรรยา”มีชู้” หรือสามี “เป็นชู้” แล้ว จะยกเหตุที่ภรยา “ มีชู้” หรือสามี “ เป็นชู้” มาเป็นเหตุฟ้องหย่าไม่ได้ ป.พ.พ. ๑๕๑๗ และหากคู่สมรสอีกฝ่ายให้อภัยแก่การ “ เป็นชู้” หรือ “ มีชู้” แล้ว ย่อมจะอ้างเหตุที่คู่สมรสอีกฝ่าย “ มีชู้” หรือ “ เป็นชู้” มาเป็นเหตุหย่าไม่ได้ ป.พ.พ. มาตรา ๑๕๑๘