“ยินยอมยกเว้นความผิด”

๑.มีหลักยกเว้นความรับผิดทางอาญาอยู่ว่า ความยินยอมอันบริสุทธิ์ของผู้เสียหายให้บุคคลใดกระทำการที่กฏหมายบัญญัติให้เป็นความผิดตามกฎหมาย ถ้าความยินยอมนั้นไม่ขัดต่อความสำนึกในศีลธรรมอันดี และมีอยู่จนถึงขณะกระทำการอันกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิดนั้นแล้ว ความยินยอมเป็นข้อยกเว้นมิให้การกระทำนั้นเป็นความผิดขึ้นได้ คำพิพากษาฏีกา ๑๔๐๓/๒๕๐๘
๒. จำเลยที่ ๑ กับผู้ตายเป็นเพื่อนกัน ไม่มีสาเหตุโกรธเคืองกัน ได้ตกลงชกมวยที่สนามซ้อมมวยของจำเลยที่ ๒ มีการสวมนวม กำหนดชก ๕ ยก ยกละ ๓ นาที พัก ๒ นาที มีการเดิมพันฝ่ายละ ๓๐ บาท จำเลยที่ ๓ เป็นกรรมการห้าม จำเลยที่ ๔ เป็นกรรมการห้ามเวลา เมื่อชกกัน ๕ ยกแล้วเสมอกัน ต่อมาวันที่ ๓ ก.ย. ๒๕๐๘ ผู้ตายถึงแก่ความตาย แพทย์ชันสูตรพลิกศพแล้วปรากฏว่า ศีรษะค่อนไปทางซ้ายด้านขวาบวมซ้ำ สันนิษฐานว่าตายเพราะสมองได้รับการกระทบกระเทือนอย่างแรง บิดาผู้ตายเป็นโจทก์ฟ้องจำเลยที่ ๑ ฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนา ศาลฏีกาวินิจฉัยว่า การที่ผู้ตายและจำเลยชกมวยกันจะถือว่าฝ่ายใดเป็นผู้เสียหายหาได้ไม่ เพราะเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจเข้าชกมวยซึ่งกันและกัน เมื่อผู้ตายไม่ใช่ผู้เสียหายแล้ว โจทก์ซึ่งเป็นบิดาผู้ตายก็ไม่มีอำนาจฟ้อง คำพิพากษาฏีกา ๑๐๘๓/๒๕๑๐
ข้อสังเกต ๑.หากไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ไม่มีกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่ง ต้องดูตามจารีตประเพณี กฎหมายไม่ได้เขียนไว้ตรงๆว่ายินยอมแล้วเป็นความผิดหรือไม่อย่างไร เช่น การที่แพทย์เอาเข็มฉีดยา หรือใช้มีดผ่าตัด การที่ช่างตัดผมตัดผม หรือตัดเล็บ หรือการที่ครูตีนักเรียนเพื่อทำโทษที่นักเรียนทำผิด หรือการต่อสู้บนเวทีจนมีผู้ล้มตายจากการต่อสู้นั้น กฎหมายไม่ได้เขียนไว้ชัดเป็นลายลักษณ์อักษรว่าสามารถกระทำได้หรือไม่ ไม่มีกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งที่จะนำมาปรับใช้ จึงต้องพิจารณาจากจารีตประเพณีที่เคยกระทำกันมา โดยอาศัยหลักความยินยอมไม่เป็นละเมิด การที่ยอมให้แพทย์ใช้เข็มฉีดยา ใช้มีดผ่าตัด ยอมให้ช่างตัดผมตัดผมตัดเล็บได้ นักมวยยินยอมในการทำร้ายร่างกายซึ่งกันและกันในกรอบกติกา ที่ไม่ได้มุ่งหมายจำทำร้ายกันสาหัสจนถึงแก่ชีวิต ไม่ใช่ยินยอมเอามีดมาท้าฟันกัน เอาปืนมายิงกัน หรือการต่อสู้นอกสังเวียนที่ไม่มีกฏหมายรองรับ ไม่ใช่การต่อสู้ในสนามมวย เหล่านี้ไม่ใช่ความยินยอมที่กฎหมายรับรองและคุ้มครองให้ หรือการต่อสู้ในกีฬาบางประเภทที่กฎหมายยังไม่รองรับยังไม่คุ้มครอง ไม่อยู่ในพรบ.กีฬามวยฯ ไม่มีกฎหมายรับรองคุ้มครอง การต่อสู้โดยพรบ. กีฬามวยฯ วิเคราะห์คำศัพท์คำว่า “ กีฬามวย” หมายถึง การแข่งขันชกมวยตามกติกาของศิลปะ “ มวยไทยและมวยสากลเท่านั้น” เมื่อการต่อสู้อื่นไม่มีกฏหมายรองรับนั้นก็คือ เจตนาเข้าทำร้ายร่างกายซึ่งกันและกันในลักษณะวิวาทไม่ใช่กีฬาเพราะยังไม่มีกฎหมายรับรองและคุ้มครองให้ กรรมการก็ดี ผู้จัดการแข่งขันก็ดี ผู้จับเวลาก็ดี สปอนเซอร์ก็ดี คนดูก็ดี เทนเนอร์ก็ดี เหล่านี้คือผู้สนับสนุนให้เกิดการต่อสู้ซึ่งหากการต่อสู้นั้นกฎหมายยังไม่ได้รับรองคุ้มครอง การต่อสู้นั้นก็คือการกระทำที่ผิดกฎหมาย กรรมการก็ดี ผู้จัดการแข่งขันก็ดี ผู้จับเวลาก็ดี สปอนเซอร์ก็ดี คนดูก็ดี เหล่านี้คือผู้สนับสนุนในการกระทำความผิด
๒.การแข่งขันกีฬามวยต้องได้รับอนุญาตจากนายทะเบียน ตาม พรบ.กีฬามวยฯ มาตรา ๒๖ ฝ่าฝืนมีบทลงโทตามมาตรา ๕๖ การแข่งขันกีฬามวยบางประเภทที่กำหนดไว้ในกฏกระทรวงที่ไม่ต้องขออนุญาตจากนายทะเบียนก่อนการชกมวยนั้น ต้องแจ้งให้นายทะเบียน “ ทราบ “ ก่อน ไม่ได้แจ้งเพื่อขออนุญาต แต่แจ้งเพื่อทราบ และให้ดำเนินการแข่งขันกีฬามวยเป็นไปตามมาตรฐานที่กำหนดไว้ในมาตรา ๑๖ ด้วย
ห้ามจัดตั้งสนามมวยโดยไม่ได้รับอนุญาต ฝ่าฝืนผิด พรบ.การกีฬาฯ มาตรา ๒๗ เมื่อได้รับอนุญาตให้จัดตั้งสนามมวยได้แล้ว ผู้รับใบอนุญาตมีสิทธิ์จัดการแข่งขันมวยได้ทุกประเภทโดยไม่ต้องขออนุญาตตามมาตรา ๒๖ อีก
๓.การอ้างจารีตประเพณีมาเป็นข้อยกเว้นกฎหมายมีข้อที่พึงพิจารณาดังนี้คือ
๓.๑มีจารีตประเพณีอยู่จริงหรือไม่?
๓.๒จารีตประเพณีกล่าวไว้ว่าอย่างไร?
๓.๓จารีตประเพณีนั้นยังใช้อยู่จนถึงขณะมีการกระทำความผิดหรือไม่อย่างไร?
๔.จารีตประเพณีต้องมีลักษณะดังนี้คือ
๔.๑ไม่ขัดต่อกฎหมาย ดังนั้นจะมาอ้างว่ามีจารีตประเพณีคนที่มานอนเฝ้าศพต้องเล่นการพนันเพื่อคลายเครียด คลายความเศร้าโศกเสียใจ หรือเป็นการฆ่าเวลาหรือ เพื่อไม่ให้เกิดความวังเวงในการมานอนเฝ้าศพก็ตาม ก็หาอาจอ้างได้เพราะการเล่นการพนันเป็นสิ่งที่ผิดกฎหมาย หรือการเล่นการพนันมวยในสนามมวยจะอ้างว่ามีจารีตประเพณีกระทำกันมาโดยตลอดหาได้ไม่ เพราะการเล่นการพนันเป็นความผิดตามกฎหมายเว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ การกระทำความผิดเป็นเรื่องหนึ่ง ส่วนการที่เจ้าหน้าที่ไม่จับกุมก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งต่างกันไป
๔.๒ปฏิบัติกันมานาน
๔๓.มีการเผยแพร่ในสังคมมาเป็นเวลายาวนานมิใช่ปฏิบัติกันเพียงบางท้องที่เท่านั้น
๕.การ “ต่อยมวย” หรือ การ “ตีมวย” มีมาตั้งแต่สมัยโบราณ โดยไม่ปรากฏว่ามีการตกลงทำสัญญายกเว้นความรับผิดหรือยกเว้นโทษที่อาจเกิดจากการได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ชีวิตอันเนื่องมาจากการต่อสู้กันบนเวที แม้ไม่มีข้อตกลงหรือมีการยกเว้นโทษหรือความรับผิดที่อาจเกิดจากการต่อสู้แล้วทำให้คู่ต่อสู้ได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ความตายก็ตาม แต่ก็ปฏิบัติกันสืบเนื่องตลอดมาเป็นจารีตประเพณีที่ทุกฝ่ายยอมรับว่าคือ กีฬา หาใช่การประหัตประหารหรือทำร้ายกันโดยมีเจตนามุ่งหมายให้อีกฝ่ายถึงแก่ความตายหรือได้รับบาดเจ็บ แต่เป็นการต่อสู้กันบนสังเวียนภายใต้กฏกติกาที่กำหนดแล้ว รับรองแล้วว่าหากปฏิบัติตามกฏกติกาแล้วย่อมไม่ก่อให้เกิดการได้รับบาดเจ็บหรือถึงแก่ความตายได้ เป็นจารีตประเพณีที่กระทำกันมากลายเป็นอำนาจที่สามารถจะกระทำได้โดยไม่ถือว่าเป็นความผิดตามกฎหมาย หากเกิดการพิการหรือถึงแก่ความตายก็น่าที่จะเป็นอุบัติเหตุมากกว่าเจตนาที่จะทำร้ายกันให้ถึงแก่ความตายหรือมีเจตนาฆ่าแอบแฝงในการต่อสู้
๖.การ “ ต่อยมวย” หรือ “ ตีมวย” เป็นความยินยอมของทั้งสองฝ่ายที่จะเข้าทำร้ายร่างกายซึ่งกันและกันภายใต้กฎกติกาที่กำหนดขึ้น ความยินยอมที่จะทำให้การฝ่าฝืนกฎหมายไม่เป็นความผิดนั้นต้องปรากฏว่า
ก.ต้องเป็นความยินยอมที่บริสุทธิ์ไม่ได้เกิดจากการบังคับ ขู่เข็ญ หลอกลวง หรือสำคัญผิดด้วยประการใดๆ
ข.ต้องไม่ขัดต่อความสำนึกอันดีงามของประชานชน เพราะยินยอมให้ทำร้ายร่างกายซึ่งกันและกันไม่ได้ยินยอมให้ฆ่าซึ่งกันละกัน ดังนั้น การนัดกันเอาดาบมาฟันกัน นัดกันเอามีดมาแทงกัน หรือนัดกันเอาปืนมายิงกันย่อมไม่อาจอ้างความยินยอมมายกเว้นโทษได้ เป็นเรื่องที่ขัดต่อความรู้สึกสำนึกอันดีงามของประชาชน
ค.ความยินยอมต้องมีอยู่จนถึงขณะกระทำผิดตามกฎหมาย หากความยินยอมหมดไป หรือตกลงยินยอมในตอนแรกแล้วต่อมาเปลี่ยนใจไม่ให้ความยินยอมแล้วจะมาอ้างว่าอีกฝ่ายยังยินยอมไม่ได้
ง.ผู้ที่มีอำนาจยินยอมต้องมีอำนาจที่จะให้ความยินยอมได้ เช่น เป็นเจ้าของทรัพย์ยอมให้คนอื่นทุบรถตัวเองได้
จ.ต้องไม่ขัดความสงบเรียบร้อยศีลธรรมอันดีงามของประชาชน ดังนั้นการที่จะมาทดลองลายสักว่าหนังเหนียวจริงหรือไม่ ยิงแทงไม่เข้าจริงหรือไม่? หรือมาทดลองพระว่าเป็นมหาอุดส์ปืนยิงไม่ออก หรือยิงออกแต่ก็ไม่ถูกเป้า ดังนี้หาอาจอ้างความยินยอมมายกเว้นโทษได้
ฉ.ความยินยอมบางครั้งก็ไม่อาจอ้างให้บุคคลอื่นมากระทำได้ เพราะกฎหมายไม่ได้มีวัตถุประสงค์ออกมาเพื่อบุคคลหนึ่งบุคคลใดแต่ออกมาเป็นส่วนรวมเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม ดังนั้น การอ้างความยินยอมจึงต้องดูว่า เป็นการอ้างเพื่อปกป้องการกระทำของตนเองหรือปกป้องส่วนรวม
ช.บางครั้งแม้ไม่ยินยอมแต่กฎหมายอนุญาตให้ทำได้ก็ไม่เป็นความผิดตามกฎหมาย เช่น ปพพ มาตรา ๑๓๔๗ บัญญัติให้เจ้าของที่ดินข้างเคียงบอกกล่าวให้เจ้าของกิ่งไม้ที่ยื่นล้ำเข้ามาในเขตบ้านหรือแนวเขตที่ดินของเราทำการตัดกิ่งไม้นั้นเสีย เมื่อเวลาผ่านไปตามสมควรแล้วเขาไม่ตัดเราสามารถตัดได้ ไม่จำต้องอาศัยความยินยอมของเขาที่จะอนุญาตให้เราตัด หรือกรณีรากไม้ที่ล้ำเข้ามาในเขตบ้านเรา แม้เขาไม่อนุญาต ไม่ยินยอมให้ตัดเราก็สามารถตัดได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวและไม่ต้องไปขอความยินยอมจากเขาก่อนทำการตัดด้วย หรือการที่ผู้ใช้อำนาจปกครองทำโทษบุตรตามสมควรเพื่อว่ากล่าวตักเตือน ตาม ปพพ มาตรา ๑๕๖๗(๒) ไม่จำต้องขอความยินยอมจากบุตรก่อนทำโทษ
๗..จำเลยที่ ๑ กับผู้ตาย ได้ตกลงชกมวยที่สนามซ้อมมวยของจำเลยที่ ๒ เป็นการชกมวยที่ไม่ได้ทำการชกที่สนามมวยเวทีมาตรฐานตามที่ได้รับอนุญาตจากทางราชการ การชกมวยที่สนามซ้อมดังกล่าวเป็นการชกมวยโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้จะเลี่ยงว่าเป็นการซ้อม แต่แท้ที่จริงแล้วก็คือ การชกมวยกันนั้นเอง เมื่อเป็นการชกที่ไม่ได้รับอนุญาตจากทางราชการย่อมเป็นความผิดตามกฏหมาย ถือว่าทั้งจำเลยที่ ๑ และผู้ตายมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดตามกฎหมาย คือ เข้าชกมวยโดยไม่ได้รับอนุญาต แม้จะอ้างว่าเป็นการซ้อมกัน มีการสวมนวม กำหนดชก ๕ ยก ยกละ ๓ นาที พัก ๒ นาที มีการเดิมพันฝ่ายละ ๓๐ บาท จำเลยที่ ๓ เป็นกรรมการห้าม จำเลยที่ ๔ เป็นกรรมการห้ามเวลาก็ตาม การที่ชกมีกำหนด ๕ ยก ยกละ ๓ นาที พัก ๒ นาที มีการเดิมพันฝ่ายละ ๓๐ บาท จำเลยที่ ๓ เป็นกรรมการห้าม จำเลยที่ ๔ เป็นกรรมการห้ามเวลา นั้นก็คือรูปแบบการชกบนเวทีมาตรฐานที่ได้รับอนุญาตจากทางราชการแล้ว แม้จะอ้างเป็นการซ้อม แต่พฤตการณ์ที่กระทำก็คือการชกกันจริงนั้นเอง เมื่อเป็นการชกที่ไม่ได้ชกที่สนามมวยที่ได้รับอนุญาตจากทางราชการ การชกมวยก็ไม่ได้รับอนุญาตจากทางราชการเป็นความผิดตามกฎหมาย ถือผู้ตายมีส่วนร่วมในการกระทำความผิด ถือไมได้ว่าผู้ตายเป็นผู้เสียหาย ดังนั้นเมื่อชกกัน ๕ ยกแล้วเสมอกัน ต่อมา ผู้ตายถึงแก่ความตาย แม้แพทย์ที่ชันสูตรพลิกศพจะพบว่า ศีรษะค่อนไปทางซ้ายด้านขวาบวมซ้ำ สันนิษฐานว่าตายเพราะสมองได้รับการกระทบกระเทือนอย่างแรง นั้นเมื่อผู้ตายและจำเลยชกมวยกันจะถือว่าฝ่ายใดเป็นผู้เสียหายหาได้ไม่ เพราะเป็นเรื่องที่จำเลยและผู้ตายสมัครใจเข้าชกมวยซึ่งกันและกัน เมื่อผู้ตายไม่ใช่ผู้เสียหายแล้ว โจทก์ซึ่งเป็นบิดาผู้ตายก็ไม่มีอำนาจฟ้อง ในทางอาญา ฐานฆ่าคนโดยไม่เจตนา ในขณะเดียวกันในทางแพ่งที่จะฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อการละเมิดเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย ตาม ปพพ มาตรา ๔๓๓ หาอาจเรียกได้ไม่ เพราะเมื่อสมัครใจยินยอมชกมวยกันแล้ว ถือว่าความยินยอมไม่เป็นละเมิด เมื่อไม่ถือเป็นการกระทำโดยละเมิดจึงไม่อาจเรียกค่าสินไหมทดแทนที่เกิดจากกากรทำละเมิดได้ จึงไม่อาจเรียกค่า-สินไหมทดแทนอันได้แก่ ค่าปลงศพ ค่ารักษาพยาบาลกรณีไม่ได้ถึงแก่ความตายทันที ค่าขาดไร้อุปการะตามกฎหมายหาได้ไม่
๘.เมื่อผู้ตายไม่ใช่ผู้เสียหายเพราะมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดแล้วเป็นเรื่องพ่อผู้ตายไม่มีอำนาจฟ้องทั้งทางอาญาเท่านั้น ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่าการที่ผู้ตายและจำเลยที่ ๑ ลงนวมชกกันโดยไม่ได้รับอนุญาตให้ถูกต้องตามกฎหมาย แม้จะเลี่ยงว่าเป็นการซ้อม แต่รูปแบบการชกก็เป็นการชกบนเวที ที่ชก ๓ นาที พัก ๒ นาที มีกรกรมการห้าม มีกรรมการจับเวลา การกระทำดังกล่าวเป็นการสมัครใจวิวาทกันภายใต้กฎเกณท์กติกาที่กำหนดกันขึ้นมา โดยไม่ได้รับอนุญาตให้ชกมวยให้ถูกต้องตามกฎหมาย ดังนั้น การกระทำของจำเลยที่ ๑ยังคงเป็นความผิดฐานทำร้ายร่างกายจนเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย ส่วน กรรมการห้ามมวย กรรมการจับเวลา ยังเป็นความผิดอยู่ฐานเป็นผู้สนับสุนนในการกระทำความผิดเพียงแต่บิดาผู้ตายไม่สามารถฟ้องคดีได้เท่านั้น ผู้ที่สามารถดำเนินคดีได้คือพนักงานอัยการ ส่วนที่นักกฎหมายบางคนเห็นว่า เป็นเรื่องความยินยอมยกเว้นโทษ ทำให้กรรมการห้ามมวย กรรมการจับเวลา ไม่เป็นผู้สนับสนุนในการกระทำความผิดนั้น ผมไม่เห็นด้วย ศาลฏีกาไม่ได้วินิจฉัยว่าเป็นเรื่องความยินยอมที่ไม่ได้เป็นการละเมิด แต่ศาลฏีกาวินิจฉัยว่าพ่อผู้ตายฟ้องไม่ได้ เพราะผู้ตายมีส่วนร่วมในการกระทำผิด