“ผู้ต้องหาอายุไม่เกิน ๑๘ ปี”

แม้ไม่ปรากฏพนักงานสอบสวนได้จัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ร่วมในการสอบถามคำให้การจำเลย ถ้อยคำใดๆที่จำเลยให้การไว้ต่อหน้าพนักงานสอบสวนก็สามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานในการพิสูจน์ความผิดจำเลยได้ ตาม ปวอ มาตรา ๑๓๔/๔วรรคท้าย เพราะความผิดฐานแข่งรถโดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นความผิดตามพรบ.จราจรทางบก เป็นกรณีความผิดอื่นซึ่งกฎหมายไม่ได้บังคับว่า พนักงานสอบสวนต้องจัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำผู้ต้องหาตาม ปวอ มาตรา ๑๓๔/๒,๑๓๓ทวิ ประกอบกับผู้ต้องหาเป็นเด็กไม่ต้องการให้บุคคลดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบปากคำ คำรับสารภาพที่มีไว้กับพนักงานสอบสวนจึงชอบด้วยกฎหมาย และเป็นพยานหลักฐานพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้ ศาลจึงนำคำรับสารภาพในชั้นสอบสวนมาประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์เพื่อลงโทษจำเลยได้ คำพิพากษาฏีกา ๓๔๓๒/๒๕๔๗
ข้อสังเกต๑.ผู้ต้องหาหรือเด็กที่เป็นพยานที่มีอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์มีสิทธิ์ดังนี้คือ
๑.๑ ในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศ ความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายอันไม่ใช่ความผิดที่เกิดจากการชุลมุนต่อสู้ ความผิดเกี่ยวกับเสรีภาพ ความผิดฐานกรรโชก ชิงทรัพย์ และปล้นทรัพย์ตามประมวลกฎหายอาญา หรือความผิดตามกฏหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี ความผิดว่าด้วยมาตรการในการป้องกันและปราบปรามการค้าหญิงและเด็ก ความผิดเกี่ยวสถานพยาบาล หรือความผิดอื่นที่มีอัตราโทษจำคุก
๑.๑.๑ สามารถร้องขอให้พนักงานสอบสวนแยกกระทำการสอบสวนที่เป็น สัดส่วน ในสถานที่เหมาะกับเด็ก คือจะนำไปปะปนกับสถานที่ซึ่งสอบปากคำผู้ใหญ่ไม่ได้ จะอ้างว่าสถานที่คับแคบไมได้ เป็นหน้าที่ของพนักงานสอบสวนต้องจัดหาสถานที่และเครื่องมือให้พร้อมในการสอบปากคำเด็ก ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ วรรคแรก
๑.๑.๒ ขอให้มีนักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ และพนักงานอัยการอยู่ร่วมด้วยในการสอบปากคำ ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ วรรคแรก
๑.๒.๓ให้พนักงานสอบสวนถามคำถามโดยผ่านนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์เป็นการเฉพาะ ตามประเด็นคำถามของพนักงานสอบสวน โดยไม่ให้เด็กได้ยินคำถาม ของพนักงานสอบสวน ทางปฏิบัติ พนักงานสอบสวน พนักงานอัยการจะนั่งในห้องเดียวกัน ซึ่งเป็นคนละห้องที่เด็กนั่งโดยเด็กจะนั่งอยู่กับนักสังคมสงเคราะห์หรือนักจิตวิทยา แล้วมีการใช้โทรทัศน์วงจรปิดให้พนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการเห็นเด็ก คำถามที่พนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการถามจะถามผ่านไมโครโฟนซึ่งเสียงที่ออกจะไปปรากฏที่หูฟังของนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ ซึ่งอาจเป็นคำถามที่ไม่เหมาะสมที่เด็กจะได้ยินจึงต้องถามผ่านนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ เพื่อให้นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์เปลี่ยนการใช้คำพูดเสียใหม่ให้เด็กไม่ได้รับการกระทบกระเทือนจากคำถามที่ถามโดยเฉพาะอย่างยิ่งในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศ ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ วรรคแรก
๑.๑.๔มีสิทธิ์ห้ามพนักงานสอบสวนไม่ให้ถามคำถามซ้ำซากหลายครั้งโดยไม่จำเป็นหรือไม่มีเหตุอันควร เช่นเด็กให้การปฏิเสธแล้ว พนักงานสอบสวนก็พยายามถามคำถามเดียวกันว่าจะรับสารภาพหรือปฏิเสธ เพื่อต้องการให้เด็กเปลี่ยนคำตอบใหม่ จากการให้การปฏิเสธเพื่อมารับสารภาพ ซึ่งไม่สามารถกระทำได้ หรือในกรณีเด็กให้การยืนยันว่าผู้ต้องหาเป็นคนร้ายจะมาถามเพื่อต้องการให้เด็กกลับคำให้การใหม่เป็นว่าผู้ต้องหาไม่ใช่คนร้ายหรือจำไม่ได้ หรือ ไม่ยืนยันว่าผู้ต้องหาเป็นคนร้าย หรือคลับคล้ายคลับคราไม่แน่ใจ เพราะไม่รู้จักคนร้ายมาก่อน หรือที่เกิดเหตุมีแสงไฟไม่เพียงพอ ทั้งที่เด็กยืนยันแต่แรกแล้วว่าผู้ต้องหาเป็นคนร้าย หรือกรณีที่เกิดเหตุมีแสงไฟสว่างเพียงพอแก่การมองเห็นก็จะมาถามย้ำเพื่อให้เด็กกลับคำให้การเป็นว่าที่เกิดเหตุไม่มีแสงไฟหรือมีแต่เห็นได้ไม่ไกล ดังนี้พนักงานสอบสวนไม่สามารถถามคำถามซ้ำซากหลายครั้งโดยไม่จำเป็นหรือไม่มีเหตุอันควร ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ วรรคแรก
๑.๑.๕ มีสิทธิ์ได้รับทราบจากพนักงานสอบสวนว่าตนมีสิทธิ์ตามข้อ ๑.๑.๑ถึงข้อ ๑.๑.๔ เป็นหน้าที่พนักงานสอบสวนต้องแจ้งสิทธิ์ดังกล่าวตามข้อ ๑.๑.๑ ถึง ๑.๑.๔ให้เด็กทราบ ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ วรรคสอง
๑.๑.๖เด็กสามารถตั้งข้อรังเกียจ พนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ และขอเปลี่ยนตัว พนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ได้ ตาม ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิวรรคสาม
๑.๑.๗ สามารถร้องขอให้พนักงานสอบสวนบันทึกภาพและเสียงซึ่งสามารถนำออกถ่ายทอดได้อย่างต่อเนื่องไว้เป็นพยานหลักฐาน คือ ต้องมีการบันทึกการสอบปากคำเด็กเป็นวีดีโอเทป จะเลี่ยงบาลี โดยให้มีภาพใช้กล่องถ่ายรูปถ่ายภาพเป็นภาพนิ่ง และกรณี ให้มีเสียงใช้เทปมาบันทึกเสียงดังที่พนักงานสอบสวนบางคนกระทำโดยให้นักข่าวของสถานีโทรทัศน์ช่องหนึ่งใช้เทปมาบันทึกเสียง และใช้กล่องถ่ายภาพมาถ่ายภาพเป็นภาพนิ่ง แบบนี้ไม่ใช้การบันทึกภาพและเสียงซึ่งสามารถนำออกถ่ายทอดได้อย่างต่อเนื่องแต่อย่างใด หากกระทำไปถือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิวรรคสี่
๑.๑.๘สามารถร้องขอให้พนักงานสอบสวนให้จัดสถานที่ให้เหมาะสมในการชี้ตัวผู้ต้องหา โดยสถานที่ดังกล่าวบุคคลที่ถูกชี้ตัวต้องไม่เห็นเด็กที่ชี้ตัวยืนยันว่าบุคคลนั้นเป็นผู้กระทำผิดตามกฏหมาย ทางปฏิบัติอาจใช่ห้องที่บุคคลภายในห้องไม่สามารถมองเห็นบุคคลนอกห้องได้ หรือใช้วัสดุปิดทึบไม่ให้คนในห้องเห็นคนข้างนอกแต่คนข้างนอกมองผ่านรู้เข้าไปแล้วยืนยันว่าบุคคลหมายเลขใดที่พนักงานสอบสวนจัดมาหลายคนนั้น คนใดคนหนึ่งเป็นผู้กระทำผิด ปวอ มาตรา ๑๓๓ตรี วรรคแรก
๑.๑.๙ สามารถร้องขอให้มีพนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์หรือบุคคลที่เด็กร้องขออยู่ด้วยในขณะชี้ตัวผู้กระทำผิด ปวอ มาตรา ๑๓๓ตรี วรรคแรก
๑.๑.๑๐ ในการชี้ตัวผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ ที่ถูกชี้ตัวว่ากระทำผิดทางอาญาหรือไม่นั้น พนักงานสอบสวนต้องจัดให้มีการชี้ตัวในสถานที่เหมาะสม เพื่อป้องกันไม่ให้ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กเห็นบุคคลที่ทำการชี้ตัว ปวอ มาตรา ๑๓๓ตรี วรรคสอง
๑.๑.๑๑ในคดีที่มีอัตราโทษประหารชีวิต หรือในคดีที่ผู้ต้องหาอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ หรือในคดีที่มีอัตราโทษจำคุก ก่อนถามคำให้การ พนักงานสอบสวนต้องถามเด็กก่อนว่ามี “ ทนายความ “หรือไม่ “ หากไม่มีและต้องการ” เป็นหน้าที่รัฐจัดหาทนายความให้ ปวอ มาตรา ๑๓๔/๑ วรรคแรก
๑.๑.๑๒ ในการสอบสวนผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ให้นำความตามข้อ ๑.๑.๑ ถึง ๑.๑.๗ มาบังคับใช้โดยอณุโลม
๑.๑.๑๓ พนักงานสอบสวนต้องแจ้งให้ทราบก่อนว่า
- -ผู้ต้องหามีสิทธิ์ที่จะให้การหรือไม่ให้การก็ได้ ถ้อยคำที่ผู้ต้องหาให้การอาจใช้เป็นพยานหลักฐานในการพิจารณาคดีได้ ปวอ มาตรา ๑๓๔/๔(๑)
-มีสิทธิ์ให้ทนายความหรือผู้ที่ตนไว้วางใจเข้าฟังการสอบปากคำได้ ปวอ มาตรา ๑๓๔/๔(๒)
๑.๑.๑๔ ถ้อยคำใดที่ผู้ต้องหาที่ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ให้ไว้กับพนักงานสอบสวน ก่อนมีการแจ้งสิทธิ์ตามข้อ ๑.๑.๑๑, ถึง ๑.๑.๗,๑.๑.๑๓ รับฟังเป็นพยานหลักฐานในการพิสูจน์ความผิดของผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ไม่ได้ ปวอ มาตรา ๑๓๔/๔ วรรคท้าย
๑.๑.๑๕ ในการสอบปากคำผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ พนักงานสอบสวน จำทำ หรือ จัดให้กระทำการใดๆ ซึ่งเป็นการให้คำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวง ทรมาน ใช้กำลังบังคับ หรือกระทำการโดยไม่ชอบด้วยประการใดๆ เพื่อจูงใจให้ให้การไมได้ ปวอ มาตรา ๑๓๕
๑.๑.๑๖. มีสิทธิ์ได้รับแจ้งว่าตน มีสิทธิ์ที่จะพบและปรึกษาผู้ที่จะที่ปรึกษากฎหมายหรือทนายความเป็นการเฉพาะตัว ปวอ มาตรา ๗/๑(๑)
๑.๑.๑๗. มีสิทธิ์ได้รับแจ้งว่าตน มีสิทธิ์ให้ที่ปรึกษากฎหมายหรือทนายความที่ตนไว้วางใจเข้าฟังการสอบปากคำในชั้นสอบสวนได้ ปวอ มาตรา ๗/๑(๒)
๑.๑.๑๘. มีสิทธิ์ได้รับแจ้งว่าตน มีสิทธิ์ได้รับการเยี่ยมหรือติดต่อญาติตามสมควร ปวอ มาตรา ๗/๑(๓)
๑.๑.๑๙ มีสิทธิ์ได้รับแจ้งว่าตน มีสิทธิ์ได้รับการรักษาพยาบาลโดยเร็วเมื่อเจ็บป่วย ปวอ มาตรา ๗/๑(๔)
๑.๑.๒๐ มีสิทธิ์ได้รับการจัดหาล่ามจากพนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการโดยไม่ชักช้า หากการสืบพยานต้องแปลภาษาไทยท้องถิ่น ภาษาถิ่น ภาษาต่างประเทศ เป็นภาษาไทย หรือภาษาไทยเป็นแปลภาษาไทยท้องถิ่น ภาษาถิ่น ภาษาต่างประเทศ ปวอ มาตรา ๑๓ วรรคสอง
๑.๑.๒๑ ในกรณีที่ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ ไม่สามารถพูดหรือได้ยินหรือสื่อความหมายได้ และไม่มีล่ามภาษามือ ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ มีสิทธิ์ได้รับการจัดหาล่ามภาษามือ หรือจัดให้มีการถามตอบหรือสื่อความหมายโดยวิธีอื่นตามที่เห็นสมควร จากพนักงานสอบสวนหรือพนักงานอัยการโดยไม่ชักช้า ปวอ มาตรา ๑๓วรรคสาม
๑.๑.๒๒ มีสิทธิ์ได้รับแจ้งข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการกระทำที่ถูกกล่าวหาว่าได้กระทำผิด ก่อนถูกแจ้งข้อกล่าวหา ปวอ มาตรา ๑๓๔
๑.๑.๒๓. ในคดีที่มีอัตราโทษจำคุกไม่เกิน ๓ ปี ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ มีสิทธิ์ปฏิเสธไม่ยอมให้พนักงานสอบสวน เก็บตัวอย่างเลือด เนื้อเยื้อ ผิวหนัง เส้นผม ขน น้ำลาย น้ำปัสสาวะ อุจจาระ สารคัดหลั่ง สารพันธ์กรรม หรือส่วนประกอบของร่างกายของผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ได้ ปวอ มาตรา ๑๓๑/๑ วรรค สอง
๑.๑.๒๔ ในคดีที่มีอัตราโทษจำคุกเกิน ๓ ปี “ หากเป็นการจำเป็นแล้ว “ต้องตรวจเก็บตัวอย่างเลือด เนื้อเยื้อ ผิวหนัง เส้นผม ขน น้ำลาย น้ำปัสสาวะ อุจจาระ สารคัดหลั่ง สารพันธ์กรรม หรือส่วนประกอบของร่างกายของผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์พนักงานสอบสวนสามารถกระทำได้ต่อเมื่อผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ ยินยอม แต่ต้องกระทำเท่าที่จำเป็น ตามสมควร และไม่เป็นอันตรายต่อร่างกายหรืออนามัยของผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ ปวอ มาตรา ๑๓๑/๑ วรรค สอง,
๑.๑.๒๕ หากผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ไม่ยินยอมโดยไม่มีเหตุอันควร ปวอ มาตรา ๑๓๑/๑ วรรคสอง ให้สันนิษฐานไว้เบื้องต้นว่าข้อเท็จจริงเป็นไปตามผลการตรวจพิสูจน์ หากการตรวจพิสูจนนั้นเป็นผลเสียแก่ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ ปวอ มาตรา ๑๓๑/๑ วรรค สอง
๑.๑.๒๖ ในการตรวจตัวผู้ต้องหาที่เป็นหญิงอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์ ให้เจ้าพนักงานหญิงหรือหญิงอื่นเป็นผู้ตรวจ และเมื่อมีเหตุอันควร ผู้ต้องหาที่เป็นหญิงอายุไม่เกิน ๑๘ ปีบริบรูณ์จะขอนำบุคคลใดมาร่วมในการตรวจนั้นด้วยก็ได้ ปวอ มาตรา ๑๓๒(๑)วรรคสอง,๘๕วรรคสอง
๒.คำพิพากษาฏีกานี้แยกได้เป็นประเด็นดังนี้คือ
๒.๑แม้ไม่ปรากฏพนักงานสอบสวนได้จัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ร่วมในการสอบถามคำให้การจำเลย ถ้อยคำใดๆที่จำเลยให้การไว้ต่อหน้าพนักงานสอบสวนก็สามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานในการพิสูจน์ความผิดจำเลยได้ ตาม ปวอ มาตรา ๑๓๔/๔วรรคท้าย
๒.๒เพราะความผิดฐานแข่งรถโดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นความผิดตามพรบ.จราจรทางบก เป็นกรณีความผิดอื่นซึ่งกฎหมายไม่ได้บังคับว่า พนักงานสอบสวนต้องจัดให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำผู้ต้องหาตาม ปวอ มาตรา ๑๓๔/๒,๑๓๓ทวิ จึงไม่จำต้องมีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำผู้ต้องหา โดยศาลไปมองว่า เฉพาะในคดีความผิดเกี่ยวกับเพศ ความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกายอันไม่ใช่ความผิดที่เกิดจากการชุลมุนต่อสู้ ความผิดเกี่ยวกับเสรีภาพ ความผิดฐานกรรโชก ชิงทรัพย์ และปล้นทรัพย์ตามประมวลกฎหายอาญา หรือความผิดตามกฏหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี ความผิดว่าด้วยมาตรการในการป้องกันและปราบปรามการค้าหญิงและเด็ก ความผิดเกี่ยวสถานพยาบาล หรือความผิดอื่นที่มีอัตราโทษจำคุก เท่านั้นแต่ไม่รวมความผิดฐานแข่งรถด้วย ที่ต้องมีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำผู้ต้องหา เมื่อความผิดฐานแข่งรถไม่ได้จัดอยู่ในประเภทความผิดดังกล่าวจึงไม่จำต้องมีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำผู้ต้องหาแต่อย่างใด
๒.๓ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่าความผิดฐานแข่งรถโดยไม่ได้รับอนุญาตมีทั้งโทษจำคุกและปรับจึงเข้าตาม ปวอ. มาตรา ๑๓๓ทวิ วรรคแรกที่ได้บัญญัติถึงความผิดต่างๆที่ต้องมี นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำผู้ต้องหา ซึ่งรวมถึง “ ความผิดอื่นที่มีอัตราโทษจำคุก” เมื่อกฎหมายใช้คำๆนี้ ดังนั้นความผิดฐานแข่งรถที่มีอัตราโทษจำคุกด้วยจึงต้องอยู่ในบังคับที่ต้องมีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมการสอบปากคำผู้ต้องหา แต่เมื่อศาลฏีกามีคำวินิจฉัยเป็นบันทัดฐานแบบนี้ก็เคารพในการวินิจฉัยของศาล
๒.๔.ประกอบกับผู้ต้องหาเป็นเด็กไม่ต้องการให้บุคคลดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบปากคำ คำรับสารภาพที่มีไว้กับพนักงานสอบสวนจึงชอบด้วยกฎหมาย และเป็นพยานหลักฐานพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้ ศาลจึงนำคำรับสารภาพในชั้นสอบสวนมาประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์เพื่อลงโทษจำเลยได้ นั้นคือคำให้การที่ไม่ได้มีนักจิตวิทยานักสังคมสงเคราะห์ร่วมสอบปากคำด้วยไม่เสียไป
๓. คำพิพากษาฏีกานี้จึงเป็นการกลับหลักของคำพิพากษาฏีกาที่ ๑๖๖๒๘/๒๕๕๔ที่วินิจฉัยว่า ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ,๑๓๔/๒ นำมาใช้ในการสอบสวนผู้ต้องหาที่เป็นเด็ก “ ไม่ว่าจะเป็นคดีใดๆก็ตาม” ซึ่งรวมทั้งความผิดฐานแข่งรถด้วย “ ซึ่งคำพิพากษาฏีกานี้(๑๖๖๒๘/๒๕๕๕) ถือว่าการสอบสวนไม่เสียไปทั้งหมด เพียงแต่รับฟังเป็นพยานหลักฐานไม่ได้เท่านั้น หาใช่ไม่มีการสอบสวนในความผิดนั้นอันจะทำให้อัยการไม่มีอำนาจฟ้องดังที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย เป็นเพียงคำให้การนั้นรับฟังเป็นพยานหลักฐานไม่ได้เท่านั้นเอง ซึ่งคำพิพากษาฏีกา ๑๖๖๒๘/๒๕๕๕สอดคล้องคำพิพากษาฏีกา ๙๓๔๕/๒๕๕๘ ที่วินิจฉัยว่า ถ้อยคำที่ผู้ต้องหาลงไว้ก่อนมีการสอบถามเรื่องทนายตามปวอ มาตรา ๑๓๔/๑ นั้นรับฟังเป็นพยานหลักฐานไม่ได้เพราะขัด ปวอ มาตรา ๑๓๔/๓ แต่อย่างไรก็ดีไม่มีกฏหมายใดห้ามนำการสอบสวนดังกล่าวมาใช้เป็นพยานหลักฐานในการพิสูจน์ความผิดของจำเลยอื่นหรือบุคคลอื่น นั้นก็คือ ใช้ยันจำเลยที่ไม่ได้มีการสอบถามเรื่องทนายไม่ได้แต่ใช้ประกอบหลักฐานอื่นใช้ยันจำเลยอื่นหรือบุคคลอื่นได้
๔.ส่วนในคำพิพากษาฏีกา ๗๐๖๐/๒๕๕๔ที่อัยการสูงสุดรับรองให้ฏีกาในคดีที่เด็กอายุน้อยกว่า ๑๘ ปี กระทำผิดในคดี” ที่มีอัตราโทษจำคุกไม่ถึง ๓ ปี “ ไม่ปรากฏเด็กร้องขอให้มีนักสังคมสงเคราะห์นักจิตวิทยา(ที่อาจไม่ร้องขอเพราะไม่ทราบว่ามีข้อกฏหมายนี้อยู่ก็ได้) การสอบสวนดังกล่าวที่ไม่มีนักสังคมสงเคราะห์นักจิตวิทยานั้นถือว่าการสอบสวนชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้นถ้อยคำพยานดังกล่าวที่สอบสวนโดยไม่มีนักจิตวิทยาก็สามารถนำมารับฟังเป็นพยานหลักฐานได้
๕.จึงเห็นได้ว่าแนวคำพิพากษาฏีกามี ๒ แนวโดยแนวแรก
๕.๑ที่วินิจฉัยว่าการสอบปากคำเด็กอายุน้อยกว่า ๑๘ ปี ที่ไม่มีนักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยาหรือการสอบปากคำเด็กอายุน้อยกว่า ๑๘ ปี ที่ไม่มีทนาย เป็นเพียงทำให้ “ไม่สามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ “ แต่ไม่ถึงกับทำให้การสอบสวนเสียไปจนอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง (แนวนี้คือคำพิพากษาฏีกาที่ ๑๖๖๒๘/๒๕๕๕คือไม่มีนักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยา,,คำพิพากษาฏีกา ๙๓๔๕/๒๕๕๘ คือไม่มีทนายลงชื่อ)
๕.๒ที่วินิจฉัยว่า การสอบปากคำเด็กอายุน้อยกว่า ๑๘ ปี ที่ไม่มีนักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยา เมื่อความผิดใดไม่ได้ระบุไว้ใน ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ(เช่นแข่งรถ) แล้วสามารถ “รับฟังเป็นพยานหลักฐานได้” (แนวนี้คือคำพิพากษาฏีกา ๓๔๓๒/๒๕๕๗)
๖.นอกจากนี้แล้วคำพิพากษาฏีกาดังกล่าวยังแบ่งแยกออกเป็นสองแนว โดย การกำหนดอัตราโทษที่จะลง ออกเป็นสองแนวคือ
๖.๑ แนวแรกการสอบสวนที่ไม่ปฏิบัติตาม ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ(ไม่มีนักสังคมสงเคราะห์นักจิตวิทยานั่งอยู่ด้วยตอนสอบเด็กอายุต่ำกว่า ๑๘ ปีบริบรูณ์) ที่ทำให้ไม่สามารถรับฟังคำพยานดังกล่าวได้ หลักการนี้ใช้กับทุกคดีไม่ว่ามีอัตราโทษเท่าไหร่ (คำพิพากษาฏีกา ๑๖๖๒๘/๒๕๕๕)
๖.๒แนวที่สองใช้เฉพาะคดีมีอัตราโทษจำคุกไม่เกิน ๓ ปี (คำพิพากษาฏีกา ๗๐๖๐/๒๕๕๔)
๖.๓ผมเห็นด้วยกับคำพิพากษาฏีกาแนวแรก เพราะกฎหมายไม่ได้ระบุไว้ว่าต้องมีอัตราโทษจำคุกไม่เกิน ๓ ปี ดังนั้นไม่ว่าจะมีอัตราโทษจำคุกเท่าไหร่ หากเป็นคดีที่ระบุไว้ในปอ มาตรา ๑๓๓ทวิแล้วย่อมอยู่ในบังคับ ปวอ ๑๓๓ทวิ
๗.จึงพอสรุปคำพิพากษาฏีกาสองแนวดังนี้
๗.๑แนวแรกเห็นว่าหากฎหมายไม่บังคับให้ต้องมีนักกฎหมายหรือเป็นความผิดที่เด็กร้องขอ พนักงานสอบสวนไม่ต้องทำตาม ปวอ มารตรา ๑๓๓ทวิ,๑๓๔/๒, คำพิพากษาฏีกา ๓๔๓๒/๒๕๕๗ ซึ่งสอดคล้องคำพิพากษาฏีกา ๗๐๖๐/๒๕๕๔
๗.๒แนวที่สองต้องมีการปฏิบัติตาม ปวอ มาตรา ๑๓๓ทวิ,๑๓๔/๒ มิเช่นนั้น คำพยานดังกล่าวใช้บังคับไม่ได้ (คำพิพากษาฏีกา ๑๖๖๒๘/๒๕๕๕,๙๓๔๕/๒๕๕๘)
๘.ซึ่งคำพิพากษาฏีกา ๑๖๖๒๘/๒๕๕๔ ได้กลับคำพิพากษาฏีกาที่ ๗๐๖๐/๒๕๕๔ ที่วินิจฉัยว่า การสอบสวนเด็กที่อายุไม่เกิน ๑๘ ปีต้องมีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบปากคำเด็ก ในคดีที่มีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงตั้งแต่สามปีขึ้นไป หรือคดีที่มีอัตราโทษจำคุกไม่ถึง ๓ ปีซึ่งผู้ต้องหาที่เป็นเด็กร้องขอ หรือคดีทำร้ายร่างกายเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปี เมื่อคดีนี้มีอัตราโทษอย่างสูงไม่ถึงสามปี เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้ต้องหาร้องขอพนักงานสอบสวนให้มีบุคคลดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบปากคำการสอบสวนนั้นด้วย แม้ไม่มีบุคคลดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบปากคำด้วยการสอบสวนก็ไม่เสียไป การสอบสวนจึงชอบด้วยกฎหมาย ประกอบกับผู้ต้องหาเป็นเด็กไม่ต้องการให้บุคคลดังกล่าวเข้าร่วมในการสอบปากคำ คำรับสารภาพที่มีไว้กับพนักงานสอบสวนจึงชอบด้วยกฎหมาย และเป็นพยานหลักฐานพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้ ศาลจึงนำคำรับสารภาพในชั้นสอบสวนมาประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์เพื่อลงโทษจำเลยได้
๙.ทางปฏิบัติแล้วไม่อาจทราบได้แน่ชัดในข้อความที่ระบุว่า “ ผู้ต้องหาไม่ต้องการนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ร่วมในการสอบถามคำให้การจำเลย” เป็นจริงหรือไม่อย่างไร เพราะขั้นตอนการทำงานกว่าที่ พนักงานอัยการหรือนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ จะได้เข้ามาร่วมในการสอบสวน ก็ต้องผ่านขั้นตอนการแจ้งของพนักงานสอบสวน ซึ่งทั้งพนักงานอัยการ นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ไม่สามารถทราบได้เองว่า มีการจับกุมเด็กที่ไหนอย่างไร เมื่อไหร่ และเด็กได้รับการแจ้งสิทธิ์ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่อย่างไร เด็กต้องการหรือไม่ต้องการให้นักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการเข้าร่วมในการสอบปากคำเด็กหรือไม่อย่างไร ความยุ่งยากในการตามตัวนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์ และพนักงานอัยการในการเข้ามาร่วมสอบปากคำนั้นมีมากกว่า และเสียเวลาที่ต้องมารอบุคคลดังกล่าวมาครบถ้วน หากไม่มีบุคคลดังกล่าวเข้ามาร่วมความยุ่งยากก็หมดไป และการเข้ามาร่วมก็เป็นการคานอำนาจการสอบสวนของพนักงานสอบสวนลงไป ซึ่งไม่ทราบว่าพนักงานสอบสวนประสงค์หรือไม่ประสงค์ที่จะให้เกิดการคานอำนาจแบบนี้ หรือจำต้องยอมเพราะมีกฎหมายบัญญัติไว้แล้ว จึงอาจมีพนักงานสอบสวนบางคน(ใช้คำว่าบางคน)นะครับ ใช้ข้อยกเว้นมาเป็นหลักในการทำงาน เพื่อลดขั้นตอนและความยุ่งยากออกไปเสีย แต่อย่างไรก็ตามเมื่อเด็กไม่ได้พูด หรือกลัวที่จะพูด ก็ต้องสันนิษฐานว่าข้อความเป็นไปตามที่พนักงานสอบสวนระบุไว้ว่าเด็กไม่ต้องการนักจิตวิทยาหรือนักสังคมสงเคราะห์และพนักงานอัยการให้มาร่วมในการสอบปากคำเป็นความจริง
๑๐.ในส่วนของพนักงานอัยการนั้นมี หนังสือของสนง. อัยการสูงสุดที่ อส(สฝปผ)๐๐๑๘/ว๒๑๐ ลงวันที่ ๑๕ มิ.ย.๒๕๔๙ ซักซ้อมความเข้าใจของพนักงานอัยการไว้ว่า “ การสอบสวนผู้ต้องหาที่เป็นเด็กอายุไม่เกิน ๑๘ ปีเป็นผู้ต้องหาในคดีที่มีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงไม่ถึง ๓ ปี ผู้ต้องหาที่เป็นเด็กไม่ได้ร้องขอ พนักงานอัยการจึงไม่มีอำนาจหน้าที่ในการเข้าร่วมสอบสวน และพนักงานสอบสวนไม่จำต้องจัดให้สหวิชาชีพต่างๆ(คือนักสังคมสงเคราะห์ นักจิตวิทยา)เข้าร่วมสอบสวน พนักงานอัยการพึงรับสำนวนการสอบสวนในกรณีดังกล่าวไว้พิจารณาตามอำนาจหน้าที่ต่อไป “