ค้นหาบล็อกนี้

วันจันทร์ที่ 24 กรกฎาคม พ.ศ. 2560

“โดยสภาพไม่ใช่อาวุธ”

๑. มีดคัตเตอร์ยาว ๑ ฟุต ตัวมีดกว้าง ๒ นิ้ว เป็นมีดคัตเตอร์ขนาดใหญ่ จำเลยมีเจตนาใช้อย่างเป็นอาวุธ จึงเป็นอาวุธ เมื่อใช้พาไปในที่สาธารณะจึงมีความผิดตาม ปอ มาตรา ๓๗๑ คำพิพากษาฏีกาที่ ๙๐๖๒/๒๕๓๘
๒. การพรากเด็กอายุไม่เกิน ๑๕ ปีไปเสียจากบิดามารดาผู้ปกครองหรือผู้ดูแลโดยปราศจากเหตุอันควรตาม ปอ มาตรา ๓๑๗ นั้น ไม่ว่าจำเลยจะพรากไปจากใครคนใดคนหนึ่งก็มีความผิดทั้งสิ้น แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยพรากผู้เสียหายไปเสียจากบิดามารดาผู้ปกครองโดยไม่ได้บรรยายว่าพรากไปจากผู้ดูแลด้วย แต่ทางพิจารณาได้ความว่า พรากไปจากผู้ดูแลก็เป็นความผิด ไม่ใช่เรื่องข้อเท็จจริงในทางพิจารณาต่างจากฟ้อง แม้มีดคัตเตอร์ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพ แต่ทุกครั้งที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยเอามีดคัตเตอร์ที่จำเลยพาไปออกมาขู่เข็ญผู้เสียหาย แสดงว่าจำเลยพามีดคัตเตอร์ไปโดยเจตนาใช้เป็นอาวุธจึงมีความผิดฐานพาอาวุธไปในเมือง คำพิพากษาฏีกา ๑๔๐๐/๒๕๓๘
๓. จำเลยใช้ลูกกุญแจจี้ที่เอวผู้เสียหาย ทรัพย์ที่จำเลยเอาไปเป็นเพียงปากกาเขียนแบบกับดินสอที่มีราคาไม่มากนัก ไม่ได้เอาทรัพย์สินอื่นไปด้วย เมื่อผู้เสียหายขอคืนโดยอ้างว่า จะสอบในวันรุ่งขึ้น จำเลยยอมคืนดินสอให้แต่โดยดี ส่วนปากกาเขียนแบบ จำเลยบอกให้ไปรับคืนที่โรงเรียนที่จำเลยกำลังศึกษาอยู่ หลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้หลบหนี ผู้เสียหายนำเจ้าหน้าที่ตำรวจไปจับกุมจำเลยห่างที่เกิดเหตุ ๒๐๐ เมตร ลักษณะการกระทำจำเลยแสดงว่า จำเลยไม่ได้มีเจตนาลักทรัพย์ผู้เสียหายจริงจัง แต่เป็นการกระทำโดยคึกคะนองตามประสาวัยรุ่นที่โง่เขลา จึงไม่เป็นความผิดฐานชิงทรัพย์ การใช้ลูกกุญแจจี้ที่เอวผู้เสียหายแล้วดึงปากกาเขียนแบบกับดินสอที่เหน็บอยู่ที่สมุดของผู้เสียหายไป เห็นได้ว่าจำเลยมีเจตนาใช้ลูกกุญแจดังกล่าวอย่างอาวุธและมีเจตนาทำให้เกิดความเกรงกลัวไม่กล้าขัดขืน ถือ ได้ว่า เป็นการข่มขืนใจผู้เสียหายให้จำยอมตามความประสงค์จำเลยโดยทำให้ผู้เสียหายเกิดความกลัวว่าจะเกิดอันตรายต่อชีวิต ร่างกาย เสรีภาพ หรือทรัพย์สิน จำเลยมีความผิดฐานทำให้เสื่อมเสียเสรีภาพโดยใช้อาวุธ คำพิพากษาฏีกา ๕๑๖๑/๒๕๓๓
๔. แม้มีดปลอกผลไม้ที่จำเลยพาติดตัวไปในโรงภาพยนตร์ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพ แต่เมื่อจำเลยใช้มีดนั้นแทงผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัสจึงเป็นอาวุธ จำเลยมีความผิดฐานพาอาวุธตาม ปอ มาตรา ๓๗๑ อีกกรรม คำพิพากษาฏีกา ๔๑๕๕/๒๕๓๑
๕. กระสุนปืนไม่ใช่สิ่งที่เป็นอาวุธโดยสภาพ เมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่า กระสุนปืนของกลางเป็นสิ่งที่จำเลยได้ใช้หรือเจตนาใช้ประทุษร้ายสาหัสอย่างอาวุธ การกระทำของจำเลยที่บรรยายฟ้องว่า จำเลยพกกระสุนปืนของกลางไปที่สาธารณะโดยไม่ได้รับอนุญาตและโดยไม่มีเหตุอันควรจึงไม่เป็นความผิดตาม ปอ มาตรา ๓๗๑คำพิพากษาฏีกา ๓๑๐๙/๒๕๒๓
๖. อาวุธปืนแม้ไม่มีลูกโม้ และแกนลูกโม้ ไม่สามารถใช้ยิงได้ ก็เป็นอาวุธโดยสภาพ เมื่อจำเลยพาไปในทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุอันควรย่อมเป็นความผิดตาม ปอ มาตรา ๓๗๑ พรบ.อาวุธปืนฯ ตามมาตรา ๘ทวิมิได้จำกัดเฉพาะว่าอาวุธปืนนั้นจะต้องสามารถใช้ยิงได้จึงจะเป็นความผิด เมื่ออาวุธปืนของกลางที่จำเลยพกติดตัวไปเป็นอาวุธปืนตามความหมายของกฎหมาย ก็ต้องด้วยเงื่อนไขที่บัญญัติเป็นความผิดแล้ว แม้ไม่อาจใช้ยิงได้ก็ถือจำเลยกระทำความผิดต่อกฏหมายดังกล่าวแล้ว คำพิพากษาฏีกา ๑๙๐๓/๒๕๒๐และ๑๔๕๙/๒๕๒๓
ข้อสังเกต ๑. อาวุธ หมายรวมทั้งสิ่งที่ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพ แต่ได้ใช้เจตนาใช้ประทุษร้ายร่างกายสาหัสอย่างอาวุธ ปอ มาตรา ๑(๕) ส่วนอาวุธปืน ตามวิเคราะห์ศัพท์ในพรบ. อาวุธ ปืนฯ มาตรา ๔(๑) ที่บัญญัติว่า อาวุธปืนรวมตลอดถึงอาวุธทุกชนิดที่ใช้ส่งเครื่องกระสุนปืนโดยวิธีระเบิดหรือกำลังดันของแก๊สหรืออัดลมหรือเครื่องกลไกอย่างใดซึ่งต้องอาศัยอำนาจของพลังงาน และส่วนหนึ่งส่วนใดของอาวุธนั้นๆที่รัฐมนตรีเห็นว่าสำคัญและได้ระบุไว้ในกฎกระทรวง
๒.ส่วนหนึ่งส่วนใดของอาวุธปืนที่ถือว่าเป็นอาวุธปืนตาม กฎกระทรวงฉบับที่ ๓ พ.ศ. ๒๔๙๑ลงวันที่ ๖ สค ๒๔๙๑ คือ
๒.๑ ลำกล้อง
๒.๒เครื่องลูกเลื่อน หรือส่วนประกอบของเครื่องลูกเลื่อน
๒.๓เครื่องลั่นไกล หรือส่วนประกอบของเครื่องลั่นไกล
๒.๔เครื่องส่งกระสุน ซองกระสุน หรือส่วนประกอบสำคัญของสิ่งเหล่านี้
๓.ห้ามพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมืองหมู่บ้านทางสาธารณะโดยไม่มีใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัวไป พรบ. อาวุธปืน ฯ มาตรา ๘ทวิ
ห้ามพาอาวุธปืนไปโดยเปิดเผยหรือพาไปในที่ชุมชนที่จัดให้มีการรื่นเริง การมโหสพหรือการอื่นใด พรบ.อาวุธปืนฯ มาตรา ๘ทวิ วรรคสอง
๔.ข้อยกเว้นการพาอาวุธปืนตามข้อสังเกตที่ ๒ และที่ ๓ คือ
๔.๑เป็นเจ้าพนักงานที่รักษาความสงบเรียบร้อยของประชาชน ทหาร ตำรวจที่อยู่ในระหว่างการปฏิบัติหน้าที่
๔.๒ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยราชการหรือรัฐวิสาหกิจที่อยู่ในระหว่างการปฏิบัติหน้าที่เพื่อการป้องกันประเทศหรือรักษาความสงบเรียบร้อยของประชาชนหรือรักษาทรัพย์สินอันสำคัญของรัฐ
๔.๓ ประชาชนที่ได้รับมอบหมายให้มีและใช้ ซึ่งอยู่ในระหว่างการช่วยเหลือราชการและมีเหตุจำเป็นต้องมีและใช้อาวุธปืนในการนั้น
๕.มีดคัตเตอร์ยาว ๑ ฟุต ตัวมีดกว้าง ๒ นิ้ว เป็นมีดคัตเตอร์ขนาดใหญ่ โดยสภาพเป็นของใช้ทั่วไปไม่ใช่อาวุธ แต่เมื่อมีเจตนาใช้อย่างเป็นอาวุธ จึงเป็นอาวุธ เมื่อเป็นอาวุธแล้วใช้พาไปในที่สาธารณะโดยไม่มีเหตุอันควรจึงมีความผิดตาม ปอ มาตรา ๓๗๑
๖.การพรากเด็กอายุไม่เกิน ๑๕ ปีไปเสียจากบิดามารดาผู้ปกครองหรือผู้ดูแลโดยปราศจากเหตุอันควรตาม ปอ มาตรา ๓๑๗ นั้น ไม่ว่าจำเลยจะพรากไปจากใครคนใดคนหนึ่งก็มีความผิดทั้งสิ้น บางครั้งอำนาจปกครองบุตรอาจอยู่ที่บิดาหรือมารดาคนใดคนหนึ่งเพียงฝ่ายเดียว เช่น บิดามารดาไม่จดทะเบียนสมรส ปพพ มาตรา ๑๕๔๖ “ให้ถือว่า” เด็กเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของหญิง ฝ่ายหญิงจึงมีอำนาจปกครองบุตรแต่เพียงผู้เดียว โดยอำนาจการปกครองไม่ได้อยู่ที่ฝ่ายชาย แต่ในสภาพความเป็นจริง หญิงมารดาอาจไม่สามารถเลี้ยงดูบุตรได้เพราะไม่มีงานการเป็นหลักแหล่ง อาจให้บุตรอยู่กับฝ่ายชาย ฝ่ายชายอาจไม่มีอำนาจปกครองตามกฎหมาย แต่เด็กก็อยู่ในความดูแลของฝ่ายชาย การพรากเด็กไปขณะที่อยู่ในความดูแลของฝ่ายชาย ก็เป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ได้แล้ว
๗. ขณะเกิดเหตุเด็กอาจอยู่กับฝ่ายชาย หรือฝ่ายหญิงก็ได้ การพรากเด็กไปจากอำนาจปกครองของบิดาหรือมารดาคนใดคนหนึ่งในช่วงที่เด็กอยู่ในความปกครองดูแลของบิดาหรือมาราดาคนใดคนหนึ่งก็เป็นความผิดแล้ว ไม่จำต้องพรากเด็กไปขณะเด็กอยู่ในอำนาจปกครองของทั้งบิดาและมารดาเด็กพร้อมกัน
๘. แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยพรากผู้เสียหายไปเสียจากบิดามารดาผู้ปกครองโดยไม่ได้บรรยายว่าพรากไปจากผู้ดูแลด้วย แต่ทางพิจารณาได้ความว่า พรากไปจากผู้ดูแลก็เป็นความผิด ไม่ใช่เรื่องข้อเท็จจริงในทางพิจารณาต่างจากข้อเท็จจริงที่ปรากฏในคำฟ้อง อันจะเป็นเหตุให้ศาลยกฟ้องตาม ปวอ มาตรา ๑๙๒วรรคสอง แต่อย่างใดไม่ นั้นคือบรรยายฟ้องว่า “ เป็นผู้ปกครอง” ทางพิจารณาได้ความว่า “ เป็นผู้ดูแล” ก็ไม่ถือว่าทางพิจารณาต่างจากฟ้องอันจะเป็นเหตุให้ศาลยกฟ้อง
๙..แม้มีดคัตเตอร์ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพ แต่ทุกครั้งที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยเอามีดคัตเตอร์ที่จำเลยพาไปออกมาขู่เข็ญผู้เสียหาย แสดงว่า จำเลยเจตนาใช้มีดคัตเตอร์อย่างอาวุธซึ่งหากผู้เสียหายขัดขืนอาจถูกมีดคัดเตอร์ประทุษร้ายร่างกายถึงอันตรายสาหัสอย่างอาวุธได้ มีดคัตเตอร์จึงเป็นอาวุธ ตาม ปอ. มาตรา ๑(๕) การที่จำเลยพามีดคัตเตอร์ไปโดยเจตนาใช้เป็นอาวุธเพื่อทำการข่มขู่ผู้เสียหาย จึงเป็นการจึงเป็นการพาอาวุธไปในเมือง หมู่บ้านทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุอันควรตาม ปอ มาตรา ๓๗๑ แล้ว
๑๐.การใช้มีดคัตเตอร์ออกขู่เข็ญผู้เสียหายเพื่อให้ผู้เสียหายจำยอมให้จำเลยข่มขืนกระทำชำเรา ย่อมเป็นการข่มขืนใจผู้อื่นให้จำยอมต่อสิ่งใด โดยทำให้กลัวว่าจะเกิดอันตรายต่อชีวิต ร่างกาย ผู้เสียหายที่ถูกข่มขืนใจ ย่อมเป็นความผิดฐานข่มขืนใจผู้อื่นให้จำยอมต่อสิ่งใดโดยมีอาวุธ ตาม ปอ มาตรา ๓๐๙ วรรคสอง เป็นการกระทำกรรมเดียวกับการข่มขืนกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกิน ๑๕ ปีซึ่งไม่ใช่ภรรยาของตนโดยเด็กนั้นไม่ยินยอมโดยใช้อาวุธ ตาม ปอ มาตรา ๒๗๗ วรรคสี่ ซึ่งเป็นการกระทำกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท ต้องลงโทษตามบทหนักฐานข่มขืนกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกิน ๑๕ ปีซึ่งไม่ใช่ภรรยาของตนโดยเด็กนั้นไม่ยินยอมโดยใช้อาวุธ ตาม ปอ มาตรา ๒๗๗ วรรคสี่ ซึ่งระวางโทษจำคุกตลอดชีวิตจึงมีอัตราโทษสูงกว่าความผิดต่อเสรีภาพตาม ปอ มาตรา ๓๐๙ วรรคสอง
๑๑.หากเป็นข้อสอบ หากตอบเพียงจำเลยผิดฐานข่มขืนฯ ตาม ปอ มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก แต่ไม่ระบุเหตุฉกรรจ์โดยใช้อาวุธ ตาม ปอ มาตรา ๒๗๗ วรรค สี่ หรือไม่ได้บอกว่าการกระทำของจำเลยมีความผิดต่อเสรีภาพตาม ปอ มาตรา ๓๐๙ วรรคสอง เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบทต้องลงโทษตามบทหนักคือฐานกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกิน ๑๕ปีโดยใช้อาวุธแล้ว คะแนนหายไป เพราะข้อสอบไม่ได้ถามว่า “ ตามคำพิพากษาฏีกานี้ตัดสินว่าอย่างไร “ แต่ข้อสอบถามว่า “การกระทำดังกล่าวผิดอะไร “ เมื่อตอบไม่ครบทุกประเด็น คะแนนจะขาดหายไป จึงไม่แปลกที่บางคนบอกว่าผมทำได้ หนูทำได้ ตอบตรงตามฏีกา แต่ทำไม ผมจึงสอบตก หนูจึงสอบไม่ผ่านเพราะเหตุผลนี้ครับ และหากเขียนคำตอบไม่ดีเหตุผลใช้ไม่ได้ด้วยแล้วคะแนนก็จะยิ่งลดน้อยลงไปอีก
๑๒. การใช้ลูกกุญแจจี้ที่เอวผู้เสียหายแล้วดึงปากกาเขียนแบบกับดินสอที่เหน็บอยู่ที่สมุดของผู้เสียหายไป เห็นได้ว่าจำเลยมีเจตนาใช้ลูกกุญแจดังกล่าวอย่างอาวุธและมีเจตนาทำให้เกิดความเกรงกลัวไม่กล้าขัดขืน ถือ ได้ว่า กุญแจดังกล่าวเป็น “ อาวุธ”แล้วเพราะแม้ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพแต่ได้ใช้หรือเจตนาใช้อย่างอาวุธ กุญแจจึงเป็นอาวุธ ด้วยความเครารพในคำพิพากษาศาลฏีกาที่วินิจฉัยว่า “ ทรัพย์ที่จำเลยเอาไปเป็นเพียงปากกาเขียนแบบกับดินสอที่มีราคาไม่มากนัก ไม่ได้เอาทรัพย์สินอื่นไปด้วย เมื่อผู้เสียหายขอคืนโดยอ้างว่า จะสอบในวันรุ่งขึ้น จำเลยยอมคืนดินสอให้แต่โดยดี ส่วนปากกาเขียนแบบ จำเลยบอกให้ไปรับคืนที่โรงเรียนที่จำเลยกำลังศึกษาอยู่ หลังเกิดเหตุจำเลยไม่ได้หลบหนี ผู้เสียหายนำเจ้าหน้าที่ตำรวจไปจับกุมจำเลยห่างที่เกิดเหตุ ๒๐๐ เมตร ลักษณะการกระทำจำเลยแสดงว่า จำเลยไม่ได้มีเจตนาลักทรัพย์ผู้เสียหายจริงจัง แต่เป็นการกระทำโดยคึกคะนองตามประสาวัยรุ่นที่โง่เขลา จึงไม่เป็นความผิดฐานชิงทรัพย์” นั้น เห็นว่าราคาทรัพย์มากน้อยไม่ใช่สาระสำคัญที่จะพิจารณาว่าทรัพย์ที่ถูกเอาไปนั้น ผู้กระทำมีเจตนาลักทรัพย์หรือกระทำไปด้วยความคึกคะนอง มองในมุมกลับผู้เสียหายอาจมีทรัพย์เพียงเท่านี้ก็ได้ เมื่อหยิบเอาทรัพย์ไปแล้วทรัพย์เคลื่อนที่แล้ว ความผิดสำเร็จของความผิดฐานลักทรัพย์เกิดขึ้นแล้ว ส่วนจะยอมคืนให้ทีหลังไม่ทำให้ความผิดสำเร็จกลับกลายเป็นไม่เป็นความผิดแต่อย่างใดไม่ ส่วนจะถือว่าพยายามลุแก่โทษหรือบรรเทาผลร้ายแห่งการกระทำความผิดเพื่อประกอบดุลพินิจศาลในการกำหนดโทษตาม ปอ มาตรา ๕๖ หรือเป็นเหตุบรรเทาโทษตาม ปอ มาตรา ๗๘ ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง จำเลยไม่มีอำนาจโดยพละการที่จะหยิบฉวยทรัพย์ของผู้อื่นโดยผู้อื่นไม่อนุญาต ทั้งการใช้กุญแจจี้ที่เอวซึ่งเป็นอวัยวะที่ไม่มีกระดูก หากใช้กุญแจแทงที่เอวก็เกิดอันตรายแก่ผู้เสียหายได้ หากจำเลยไม่เอากุญแจจี้ที่เอวผู้เสียหาย ผู้เสียหายจะยอมให้จำเลยหยิบเอาทรัพย์ดังกล่าวไปได้โดยง่ายยังนั้นหรือ ผู้เสียหายอาจไม่เห็นว่าสิ่งที่จี้ที่เอวตนเองเป็นอะไรรู้เพียงมีเหล็กแหลมจี้ที่เอวตนเองเท่านั้นก็เป็นไปได้ และอาจคิดว่าสิ่งนั้นเป็นมีดปลายแหลมก็ได้จึงไม่ขัดขืนยอมให้จำเลยเอาทรัพย์ไปได้โดยง่าย การที่ผู้เสียหายพาตำรวจไปจับจำเลยแสดงว่าผู้เสียหายยังติดใจและไม่ยินยอมให้จำเลยนำทรัพย์ของตนไป การที่จำเลยอยู่ห่างที่จับกุมเพียง ๒๐๐ เมตรก็ไม่ใช่เครื่องชี้ว่าจำเลยไม่มีเจตนาลักทรัพย์ เป็นเพียงความเห็นส่วนตัวในทางวิชาการอาจผิดหรือถูกก็ได้ครับ แต่เมื่อศาลท่านได้วินิจฉัยแล้วก็เคารพในคำตัดสินครับ
๑๓. การใช้ลูกกุญแจจี้ที่เอวผู้เสียหายแล้วดึงปากกาเขียนแบบกับดินสอที่เหน็บอยู่ที่สมุดของผู้เสียหายไป เห็นได้ว่าจำเลยมีเจตนาใช้ลูกกุญแจดังกล่าวอย่างอาวุธและมีเจตนาทำให้เกิดความเกรงกลัวไม่กล้าขัดขืน ถือ ได้ว่า เป็นการข่มขืนใจผู้เสียหายให้จำยอมตามความประสงค์จำเลยโดยทำให้ผู้เสียหายเกิดความกลัวว่าจะเกิดอันตรายต่อชีวิต ร่างกาย เสรีภาพ หรือทรัพย์สิน จำเลยมีความผิดฐานทำให้เสื่อมเสียเสรีภาพโดยใช้อาวุธ ตาม ปอ มาตรา ๓๐๙วรรคสอง
๑๔.แม้มีดปลอกผลไม้โดยสภาพไม่ใช่อาวุธแต่ใช้ในการปลอกผลไม้ แต่เมื่อจำเลยใช้มีดนั้นแทงผู้เสียหายได้รับอันตรายสาหัสจึงเป็นการนำสิ่งที่ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพมาใช้หรือเจตนาใช้ประทุษร้ายร่างกายถึงอันตรายสาหัสอย่างอาวุธ มีดปลอกผลไม้จึงเป็นอาวุธตาม ปอ มาตรา ๑(๕) เมื่อจำเลยนำมีดปลอกผลไม้ไปในทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุอันควร จำเลยมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายผู้อื่นจนเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายสาหัสและพาอาวุธตาม ปอ มาตรา ๓๗๑ อีกกรรม
๑๕.กระสุนปืนไม่ใช่สิ่งที่เป็นอาวุธโดยสภาพ เว้นแต่จะนำมาใช้หรือเจตนาใช้ประทุษร้ายร่างกายสาหัสอย่างอาวุธ กระสุนปืนจึงเป็นอาวุธตาม ปอ มาตรา ๑(๕) เมื่อโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่า กระสุนปืนของกลางเป็นสิ่งที่จำเลยได้ใช้หรือเจตนาใช้ประทุษร้ายสาหัสอย่างอาวุธ จึงถือไม่ได้ว่าบรรยายฟ้องว่า กระสุนปืนเป็นอาวุธ เมื่อไม่ปรากฏว่าบรรยายฟ้องว่ากระสุนปืนเป็นอาวุธ แม้จะบรรยายฟ้องว่า จำเลยพก(คือ การพา)กระสุนปืนของกลางไปที่สาธารณะโดยไม่ได้รับอนุญาตและโดยไม่มีเหตุอันควร เมื่อไม่ได้บรรยายฟ้องว่ากระสุนปืนเป็นอาวุธ ถือไม่ได้ว่ากระสุนปืนเป็นอาวุธ การพากระสุนปืนไปในทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุอันควรจึงไม่เป็นความผิดตาม ปอ มาตรา ๓๗๑และพรบ.อาวุธปืนฯ มาตรา ๘ทวิ,๗๒ทวิ เป็นกรณีถือว่าโจทก์ไม่ประสงค์ขอให้ศาลลงโทษตาม ปอ มาตรา ๑๙๒ วรรคสี่ ศาลลงโทษจำเลยตามที่ปรากฏในทางพิจารณาไม่ได้
๑๖. อาวุธปืนแม้ไม่มีลูกโม้ และแกนลูกโม้ ไม่สามารถใช้ยิงได้ ก็เป็นอาวุธโดยสภาพตาม ปอ มาตรา ๑(๕ฉ อีกทั้ง ตามวิเคราะห์ศัพท์ในพรบ. อาวุธ ปืนฯ มาตรา ๔(๑) ที่บัญญัติว่า อาวุธปืนรวมตลอดถึงอาวุธทุกชนิดที่ใช้ส่งเครื่องกระสุนปืนโดยวิธีระเบิดหรือกำลังดันของแก๊สหรืออัดลมหรือเครื่องกลไกอย่างใดซึ่งต้องอาศัยอำนาจของพลังงาน และส่วนหนึ่งส่วนใดของอาวุธนั้นๆที่รัฐมนตรีเห็นว่าสำคัญและได้ระบุไว้ในกฎกระทรวง ส่วนหนึ่งส่วนใดของอาวุธปืน คืออาวุธปืน เมื่อส่วนใดส่วนหนึ่งของอาวุธปืนคืออาวุธปืน ดังนั้นแม้อาวุธปืนของกลางไม่มีลูกโม้และแกนลูกโม้ก็ตาม แต่อาวุธปืนของกลางก็ยังมีลำกล้อง เครื่องลั่นไกล เครื่องประกอบเครื่องลั่นไกล ตามที่ระบุไว้ในกฎกระทรวงฉบับที่ ๓ พ.ศ. ๒๔๙๑ ลงวันที่ ๖ สค ๒๔๙๘๑ ข้อ ๑ และข้อ๓ ก็ถือเป็นอาวุธปืนแล้ว(ดูข้อสังเกตข้อ ๒.๑และ๒.๓) ดังนั้นในความเห็นส่วนตัวจึงเห็นว่าปืนแม้ไม่มีลูกโม้ และแกนลูกโม้ ไม่สามารถใช้ยิงได้ ก็เป็นอาวุธตามกฏกระทรวงฉบับที่ ๓ พ.ศ. ๒๔๙๑ ลงวันที่ ๖ สค ๒๔๙๘๑ ข้อ ๑ และข้อ๓แล้ว อีกทั้งเพรบ.อาวุธปืนฯ ตามมาตรา ๘ทวิมิได้จำกัดเฉพาะว่าอาวุธปืนนั้นจะต้องสามารถใช้ยิงได้จึงจะเป็นความผิด เมื่ออาวุธปืนของกลางที่จำเลยพกติดตัวไปเป็นอาวุธปืนตามความหมายของกฎหมาย ก็ต้องด้วยเงื่อนไขที่บัญญัติเป็นความผิดแล้ว แม้ไม่อาจใช้ยิงได้ก็ถือจำเลยกระทำความผิดต่อกฏหมายดังกล่าวแล้ว เมื่อจำเลยพาอาวุธปืนดังกล่าวไปในทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุอันควรย่อมเป็นความผิดตาม ปอ มาตรา ๓๗๑ และพรบ.อาวุธปืนฯ มาตรา ๘ทวิ,๗๒ทวิ
๑๗.หากเป็นข้อสอบ การตอบว่าเป็นการพาอาวุธปืนฯตาม ปอ มาตรา ๓๗๑ โดยไม่อ้างว่าเป็นความผิดตามพรบ.อาวุธปืนฯ มาตรา ๘ทวิ,๗๒ทวิด้วย ถือว่าตอบไม่ครบประเด็น เพราะการพาอาวุธปืนตามพรบ.อาวุธปืนฯมีอัตราโทษสูงกว่าการพาอาวุธตามปอ มาตรา ๓๗๑

วันศุกร์ที่ 14 กรกฎาคม พ.ศ. 2560

“ห่วงผูกเท้า” “รับมรดกแทนที่ “

๑.โจทก์เป็นบุตรของ พ. ซึ่งเป็นพี่สาวผู้ตาย ผู้ตายไม่มีคู่สมรสและบุตร บิดามารดาก็ถึงแก่กรรมไปก่อนนี้แล้ว ทรัพย์มรดกจึงตกแก่พี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน ซึ่งรวมทั้ง พ ซึ่งเป็นทายาทโดยธรรม ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙(๓) เมื่อ พ. ถึงแก่ความตายก่อนผู้ตาย โจทก์ซึ่งเป็นบุตรและเป็นผู้สืบสันดานของ พ. ย่อมมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ พ จึงมีสิทธิ์รับมรดกของผู้ตายเฉพาะส่วนแบ่งของ พ. ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙ การต้องห้ามตาม ปวพ มาตรา ๑๔๘ นั้น คดีก่อนต้องมีคำพิพากษาวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทแห่งคดีแล้ว เมื่อคดีก่อนโจทก์กับพวกได้ถอนฟ้อง ซึ่ง ปวพ มาตรา ๑๒๗๖ อาจยื่นได้ใหม่ ทั้งคดีดังกล่าวศาลชั้น้ต้นยังไม่ได้มีคำพิพากษาวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทแห่งคดี การที่โจทก์นำมูลคดีเดียวกันกับคดีดังกล่าวมาฟ้องจำเลยที่ ๑ กับพวก จึงไม่ใช่การรื้อร้องฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาสัยเหตุอย่างเดียวกัน จึงไม่ต้องห้ามตาม ปวพ มาตรา ๑๔๘ โจทก์เป็นทายาทฟ้องให้เพิกถอนนิติกรรมการโอนที่ดินทรัพย์มรดกของผู้ตายระหว่างจำเลยที่ ๑ กับจำเลยที่ ๒ และให้จำเลยที่ ๒ คืนเงิน ๔๐,๐๐๐ บาทซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของผู้ตาย สำหรับจำเลยที่ ๑ ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกจะยกอายุความ ๑ ปี ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๕๔ขึ้นต่อสู้หาได้ไม่ เพราะบทบัญญัติเรื่องอายุความเกี่ยวกับการจัดการมรดกที่ผู้จัดการมรดกจะต้องรับผิดต่อทายาทไว้โดยเฉพาะแล้วตาม ปพพ มาตรา ๑๗๓๓ วรรคสองซึ่งมีอายุควสาม ๕ ปี นับแต่การจัดการมรดกสิ้นสุดลง จำเลยที่ ๒ เมื่อผู้ตายไม่ได้ทำพินัยกรรม จำเลยที่ ๒ จึงไม่ใช่ผู้รับพินัยกรรมอันจะถือว่าเป็นทายาทที่มีสิทธิ์รับมรดกของผู้ตาย เมื่อโจทก์ฟ้องให้เพิกถอนนิติกรรมการโอนที่ดินและให้คืนเงินสดเพื่อนำมาแบ่งปันระหว่างทายาท จึงเป็นการฟ้องเรียกคืนทรัพย์จากจำเลยที่ ๒ ซึ่งไม่มีสิทธิ์ยึดถือไว้ จำเลยที่ ๒ ไม่มีสิทธิ์ยกอายุความมรดกตาม ปพพ มาตรา ๑๗๕๔ขึ้นต่อสู้โจทก์ได้ โจทก์ฟ้องให้เพิกถอนนิติกรรมการโอนที่ดินระหว่างจำเลยที่ ๑ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกกับจำเลยที่ ๒ เป็นกรณีวัตถุแห่งหนี้ให้ทำนิติกรรมอย่างหนึ่ง ดังนั้นเมื่อศาลพิพากษาให้เพิกถอนนิติกรรมการจดทะเบียนโอนที่ดิน ศาลย่อมมีอำนาจพิพากษาโดยระบุเงื่อนไขแห่งการบังคับคดีว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง ตามมาตรา ๒๑๓ ดังที่ ปวพ มาตรา ๒๗๖ บัญญัติไว้ คำพิพากษาฏีกา ๑๕๘๔/๒๕๔๖
๒. ผู้ร้องถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจจับกล่าวหาว่าเป็นผู้ยิงเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย และถูกฟ้องดำเนินคดี คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาล หากศาลมีคำพิพากษาถึงที่สูดว่า ผู้ร้องได้กระทำโดยเจตนาทำให้เจ้ามรดกถึงแก่ความตายโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ร้องก็เป็นบุคคลที่ถูกกำจัดไม่ให้รับมรดกฐานเป็นผู้ไม่สมควร ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๐๖(๑) ซึ่งการถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกภายหลังเจ้ามรดกถึงแก่ความตายได้ กรณีไม่ต้องด้วย ปพพ มาตรา ๑๖๓๙ ที่ผู้สืบสันดานของผู้ร้องจะมีสิทธิ์เข้ารับมรดกแทนที่ผู้ร้อง ผู้ร้องเป็นทายาทโดยธรรมเพียงคนเดียวของเจ้ามรดก และมรดกผู้ตายมีที่ดินเพียงแปลงเดียว การที่ผู้ร้องขอตั้งผู้จัดการมรดกของผู้ตายครั้งนี้ก็เพื่อจัดการโอนที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกเพียงแปลงเดียวมาเป็นชื่อของผู้ร้อง เมื่อผู้ร้องเป็นทายาทโดยธรรมของผู้ตายอาจถูกกำจัดไม่ให้รับมรดกของผู้ตาย และผู้ที่ร้องขอที่ขอให้ตั้งผู้จัดการมรดก ของผู้ตายคือ ผู้สืบสันดานของผู้ร้องซึ่งอาจเป็นผู้ที่เสียประโยชน์จากการเป็นผู้รับมรดกแทนที่ผู้ร้องอันมีลักษณะเป็นปรปักษ์ต่อกองมรดกของผู้ตาย ดังนั้นจึงไม่มีเหตุสมควรตั้งผู้สืบสันดานของผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกของผู้ตาย ประกอบกับไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า การขอตั้งผู้จัดการมรดกของผู้ตายครั้งนี้ นอกจากเพื่อจัดการโอนที่ดินมรดกของผู้ตายแก่ผู้ร้องแล้ว จำเป็นต้องมีการกระทำการอย่างใดๆแก่ที่ดินมรดกดังกล่าวอีก จึงไม่มีความจำเป็นเร่งด่วนในการตั้งผู้จัดการมรดกของผู้ตายตามคำร้องขอ คำพิพากษาฏีกาที่ ๘๐๒๓/๒๕๓๘
๓.ผู้ตายไม่มีบุตรและภรรยา บิดามารดาของผู้ตายก็ถึงแก่กรรมไปหมดแล้ว ทรัพย์มรดกของผู้ตายจึงตกได้แก่พี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกับผู้ตายซึ่งรวมถึง ล. ด้วย ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙(๓) เมื่อ ล. ถึงแก่กรรมภายหลังโดยยังไม่ได้รับส่วนแบ่งทรัพย์มรดก ส่วนที่ ล. จะได้รับก็ตกแก่ ป. ผู้สืบสันดาน แต่ปรากฏว่า ป ถึงแก่กรรมไปก่อน ล. แล้ว ทรัพย์มรดกส่วนที่ ป. จะได้รับก็ตกแก่ผู้ร้องและ ฉ. ผู้สืบสันดาน ซึ่งเป็นผู้รับมรดกแทนที่ ป. ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙ผู้ร้องจึงมีส่วนได้เสียในกองมรดก และเมื่อมีเหตุขัดข้องในการจัดการทรัพย์มรดก ผู้ร้องย่อมมีสิทธิ์ขอเป็นผู้จัดการมรดกได้ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๓ คำพิพากษาฏีกาที่ ๒๗๓๓/๒๕๔๘
๔.โจทก์เป็นบุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้ว โดยบิดาแสดงออกต่อบุคคลอื่นว่าเป็นบุตรและให้ใช้นามสกุล โจทก์มีสิทธิ์รับมรดกแทนที่บิดา ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๗,๑๖๒๙,๑๖๓๙ คำพิพากษาฏีกา ๓๑๕๘/๒๕๓๖
๔. เมื่อ ผ. ถึงแก่ความตาย ทรัพย์มรดกของ ผ. จึงตกได้แก่บุตรทั้ง ๖ คนของ ผ. แต่ยังไม่ทันจัดการแบ่งทรัพย์มรดกกันระหว่างทายาท ล. ถึงแก่ความตายเสียก่อน ทรัพย์มรดกที่ตกแก่ ล.จึงตกแก่ผู้คัดค้านที่ ๑ตาม ปพพ มาตรา ๑๕๙๙ เป็นกรณีผู้คัดค้านที่ ๑ ได้รับมรดกของ ล. โดยตรง ไม่ใช่เป็นเรื่องที่ผู้คัดค้านที่ ๑เข้ารับมรดกแทนที่ตาม ปพพ มาตรา๑๖๓๙ ผู้คัดค้านจึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของ ผ. ผู้ตาย ชอบที่จะร้องให้จัดการมรดกของ ผ. ผู้ตายได้ คำพิพากษาฏีกาที่ ๓๗๗๗/๒๕๓๘
๕. การรับมรดกแทนที่กันจะมีได้เฉพาะผู้สืบสันดานรับมรดกแทนที่บิดามารดาเท่านั้น ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙,๑๖๔๒ โจทก์ที่ ๑ เป็นภรรยาของ ส. ไม่ใช่ผู้สืบสันดานของ ส.จึงไม่มีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ ส. นาย ส. มีบุตร ๓ คน คือ โจทก์ทั้งสาม พ.โจทก์ที่ ๑ สละมรดกของ ส. เท่านั้นไม่ได้สละสิทธิ์ในการรับมรดกของ ก. อันเป็นการรับมรดกแทนที่ ส. ดังนี้ พ.จึงมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ ส.ในการสืบมรดกของ ก. ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๕ โจทก์ที่ ๒ ที่ ๓ จึงมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ ส. ในการสืบมรดกของ ก คนละ๑ ใน ๓ คำพิพากษาฏีกาที่๕๑๘๙/๒๕๓๙
๖. ผู้สืบสันดานโดยตรงตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๓หมายถึงผู้สืบสันดานในทางสายโลหิตโดยแท้จริง บุตรบุญธรรมกฎหมายถือว่าเป็นผู้สืบสันดานเหมือนบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย มีสิทธิ์รับมรดกของผู้รับบุตรบุญธรรม แต่บุตรบุญธรรมหาใช่ผู้สืบสันดานโดยตรงของผู้รับบุตรบุญธรรมไม่ จึงไม่มีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ผู้รับบุตรบุญธรรม คำพิพากษาฏีกา ๗๗๓/๒๕๒๘
๗.ผู้ร้องเป็นบุตรบุญธรรมของ จ. ซึ่งเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกับเจ้ามรดก จ.ถึงแก่ความตายไปก่อนเจ้ามรดก เช่นนี้ ผู้ร้องย่อมไม่มีสิทธิ์รับมรดกของเจ้ามรดกแทนที่ จ ได้ เพราะผู้ร้องไม่ใช่ผู้สืบสันดานโดยตรงของ จ. จึงไม่ใช่ทายาทหรือผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของเจ้ามรดกในอันที่จะร้องขอต่อศาลให้ตั้งผู้จัดการมรดกของเจ้ามรดก ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๓ วรรคแรก คำพิพากษาฏีกาที่ ๒๔๙๕/๒๕๔๐
๘.บุตรบุญธรรมตายก่อนผู้รับบุตรบุญธรรม บุตรของบุตรบุญธรรมย่อมมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่กันได้ตาม ๑๖๓๙ คำพิพากษาฏีกาที่ ๒๙๐/๒๔๙๔
๙. มีผู้จับมือเจ้ามรดกเขียนชื่อในขณะเจ้ามรดกมีสติสัมปัญชัญญะไม่สมบรูณ์ เท่ากับ เจ้ามรดกไม่ได้แสดงเจตนาทำพินัยกรรม เอกสารที่ทำไว้จึงไม่เป็นพินัยกรรม ไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย บุตรนอกกฏหมายที่บิดาได้แสดงออกต่อผุ้อื่นว่าเป็นบุตร ให้ใช้นามสกุลตลอดมา ถือเป็นบุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้วจึง มีสิทธิ์ได้รับมรดกแทนที่ได้ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙ คำพิพากษาฏีกา๓๑๕๘/๒๕๓๖
ข้อสังเกต ๑.ภรรยาโดยชอบด้วยกฎหมายคือมีการจดทะเบียนสมรสมีสิทธิ์รับมรดกของสามีที่ถึงแก่ความตายโดยรับมรดกในฐานะ “ทายาทชั้นบุตร” และ “ถือเป็น” ทายาทโดยธรรมตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙วรรคท้าย,๑๖๓๕(๑)
๒.เมื่อผู้ตายไม่มีบิดามารดา ไม่มีบุตร ไม่มีคู่สมรส มรดกย่อมตกแก่พี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน ปพพ มาตรา ๑๖๒๙(๓)
๓.บุคคลที่เป็นทายาทที่มีสิทธิ์รับมรดกถึงแก่ความตาย บุตรของทายาทดังกล่าวเข้ารับมรดกแทนที่ได้ ปพพ มาตรา๑๖๓๙
๔.ห้ามรื้อร้องฟ้องกันอีกในประเด็นที่วินิจฉัยในเหตุอย่างเดียวกัน อันเป็นการฟ้องซ้ำ ต้องห้ามตาม ปวพ มาตรา ๑๔๘
๕.การถอนฟ้อง ย่อมลบล้างผลแห่งการยื่นฟ้องรวมทั้งกระบวนพิจารณาอื่นๆอันมีมาภายหลังการยื่นฟ้อง และทำให้คู่ความกลับคืนสู่สถานะเดิมเสมือนหนึ่งว่าไม่มีการยื่นฟ้องเพียงแต่ว่าสามารถฟ้องได้ใหม่ภายในกำหนดอายุความเท่านั้น ตาม ปวพ มาตรา ๑๗๖
๖.อายุความตาม ปพพ มาตรา ๑๗๕๔ เป็นบทบัญญัติที่ทายาทด้วยกันเองที่จะอ้างอายุความดังกล่าวขึ้นต่อสู้ แต่ในระหว่างทายาทกับผู้จัดการมรดกฟ้องร้องเกี่ยวกับการจัดการมรดก มีอายุความ มีบทบัญญัติเรื่องอายุความเกี่ยวกับการจัดการมรดกที่ผู้จัดการมรดกจะต้องรับผิดต่อทายาทไว้โดยเฉพาะแล้วตาม ปพพ มาตรา ๑๗๓๓ วรรคสองซึ่งมีอายุความ ๕ ปี นับแต่การจัดการมรดกสิ้นสุดลง หาใช่อายุความ ๑ ปีนับแต่เจ้ามรดกตายหรือนับแต่ทายาทโดยธรรมได้รู้หรือควรรู้ความตายของเจ้ามรดกตาม ปพพ ตรา ๑๗๕๔ แต่อย่างใดไม่
๗.เมื่อวัตถุแห่งหนี้เป็นอันให้กระทำนิติกรรมอย่างใดอย่างหนึ่งศาลจะสั่งให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาก็ได้ตาม ปพพ มาตรา ๒๑๓, ปวพ มาตรา ๒๗๖ วรรคท้าย
๘..แม้ภรรยารับมรดกชั้นทายาทชั้นบุตรและถือเป็นทายาทโดยธรรมตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙วรรคท้าย,๑๖๓๕(๑) แต่ก็ไม่ใช่ผู้สืบสันดานอันแท้จริงของสามีที่จะเข้ารับมรดกแทนที่สามีที่ถึงแก่ความตายได้ เป็นเพียงกฏหมายบัญญัติให้รับมรดก “ เสมือนหนึ่งว่า” ตนเป็นทายาทชั้นบุตรตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๕(๑) เท่านั้น เพราะภรรยาไม่ใช่ลูกของสามี ดังนั้นเมื่อสามีตาย ภรรยาไม่อาจเข้ารับมรดกแทนที่ของสามีได้
๙.โจทก์เป็นบุตรของ พ. ซึ่งเป็นพี่สาวผู้ตาย ผู้ตายไม่มีคู่สมรสและบุตร บิดามารดาก็ถึงแก่กรรมไปก่อนนี้แล้ว ทรัพย์มรดกจึงตกแก่ พ. ซึ่งเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน และเป็นทายาทโดยธรรม ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙(๓) เมื่อ พ. ถึงแก่ความตายก่อนผู้ตาย โจทก์ซึ่งเป็นบุตรและเป็นผู้สืบสันดานของ พ. ย่อมมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ พ จึงมีสิทธิ์รับมรดกของผู้ตายเฉพาะส่วนแบ่งของ พ. ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙
๑๐. การห้ามรื้อร้องฟ้องกันอีกในประเด็นที่วินิจฉัยในเหตุอย่างเดียวกัน อันเป็นการฟ้องซ้ำ ต้องห้ามตาม ปวพ มาตรา ๑๔๘ นั้น คดีก่อนต้องมีคำพิพากษาวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทแห่งคดีแล้ว เมื่อคดีก่อนโจทก์กับพวกได้ถอนฟ้อง ย่อมลบล้างผลแห่งการยื่นฟ้องรวมทั้งกระบวนพิจารณาอื่นๆอันมีมาภายหลังการยื่นฟ้อง และทำให้คู่ความกลับคืนสู่สถานะเดิมเสมือนหนึ่งว่าไม่มีการยื่นฟ้องเพียงแต่ว่าสามารถฟ้องได้ใหม่ภายในกำหนดอายุความเท่านั้น ตาม ปวพ มาตรา ๑๗๖ เมื่อคดีดังก่อนมีการถอนฟ้องซึ่งกฎหมายให้ถือเสมือนหนึ่งว่าไม่ได้มีการยื่นฟ้อง อีกทั้งในคดีดังกล่าวศาลชั้นต้นยังไม่ได้มีคำพิพากษาวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทแห่งคดี การที่โจทก์นำมูลคดีเดียวกันกับคดีดังกล่าวมาฟ้องจำเลยที่ ๑ กับพวก จึงไม่ใช่การรื้อร้องฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน จึงไม่เป็นการฟ้องซ้ำอันเป็นการต้องห้ามตาม ปวพ มาตรา ๑๔๘แต่อย่างใด และไม่ใช่การฟ้องซ้อนหรือเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำตาม ปวพ มาตรา๑๔๘,๑๗๓(๑)
๑๑. โจทก์เป็นทายาทฟ้องให้เพิกถอนนิติกรรมการโอนที่ดินทรัพย์มรดกของผู้ตายระหว่างจำเลยที่ ๑ กับจำเลยที่ ๒ และให้จำเลยที่ ๒ คืนเงิน ๔๐,๐๐๐ บาทซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของผู้ตาย สำหรับจำเลยที่ ๑ ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกจะยกอายุความ ๑ ปี ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๕๔ขึ้นต่อสู้หาได้ไม่ เพราะอายุความตาม ปพพ มาตรา ๑๗๕๔ เป็นบทบัญญัติที่ทายาทด้วยกันเองที่จะอ้างอายุความดังกล่าวขึ้นต่อสู้ แต่ในระหว่างทายาทกับผู้จัดการมรดกฟ้องร้องเกี่ยวกับการจัดการมรดก มีอายุความ มีบทบัญญัติเรื่องอายุความเกี่ยวกับการจัดการมรดกที่ผู้จัดการมรดกจะต้องรับผิดต่อทายาทไว้โดยเฉพาะแล้วตาม ปพพ มาตรา ๑๗๓๓ วรรคสองซึ่งมีอายุความ ๕ ปี นับแต่การจัดการมรดกสิ้นสุดลง หาใช่อายุความ ๑ ปีนับแต่เจ้ามรดกตายหรือนับแต่ทายาทโดยธรรมได้รู้หรือควรรู้ความตายของเจ้ามรดกตาม ปพพ ตรา ๑๗๕๔ แต่อย่างใดไม่
๑๒. เมื่อผู้ตายไม่ได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์ให้จำเลยที่ ๒ จำเลยที่ ๒ จึงไม่ใช่ผู้รับพินัยกรรมอันจะถือว่าเป็นทายาทที่มีสิทธิ์รับมรดกของผู้ตาย เมื่อโจทก์ฟ้องให้เพิกถอนนิติกรรมการโอนที่ดินและให้คืนเงินสดเพื่อนำมาแบ่งปันระหว่างทายาท จึงเป็นการฟ้องเรียกคืนทรัพย์จากจำเลยที่ ๒ ซึ่งไม่มีสิทธิ์ยึดถือไว้ ตาม ปพพ มาตรา ๑๓๓๖ จำเลยที่ ๒ ไม่มีสิทธิ์ยกอายุความมรดกตาม ปพพ มาตรา ๑๗๕๔ขึ้นต่อสู้โจทก์ได้ เพราะอายุความตามบทกฎหมายดังกล่าวเป็นบทบัญญัติฟ้องคดีมรดกที่ใช้บังคับกับทายาทโดยธรรมที่ได้รู้หรือควรรู้ถึงการตายของเจ้ามรดก หรือผู้รับพินัยกรรมได้รู้หรือควรได้รู้ถึงสิทธิ์ที่ตนมีอยู่ตามพินัยกรรม แต่การฟ้องให้เพิกถอนนิติกรรมการโอนที่ดินและให้คืนเงินสดเพื่อนำมาแบ่งปันระหว่างทายาท เป็นการฟ้องเอาคืนซึ่งการครอบครองทรัพย์จากผู้ที่ไม่มีสิทธิ์ยึดถือไว้
๑๓.การฟ้องให้เพิกถอนนิติกรรมการโอนที่ดินระหว่างจำเลยที่ ๑ซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกกับจำเลยที่ ๒ เป็นกรณีวัตถุแห่งหนี้ให้ทำนิติกรรมอย่างใดอย่างหนึ่ง คือ ให้เพิกถอนการโอน โดยให้จำเลยโอนที่ดินที่ได้ไปโดยไม่ชอบให้โจทก์ เมื่อวัตถุแห่งหนี้เป็นอันให้กระทำนิติกรรมอย่างใดอย่างหนึ่งศาลจะสั่งให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาก็ได้ตาม ปพพ มาตรา ๒๑๓, ปวพ มาตรา ๒๗๖ วรรคท้าย ดังนั้นเมื่อศาลพิพากษาให้เพิกถอนนิติกรรมการจดทะเบียนโอนที่ดิน ศาลย่อมมีอำนาจพิพากษาโดยระบุเงื่อนไขแห่งการบังคับคดีว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลยทั้งสอง
๑๔.. ผู้ร้องถูกกล่าวหาว่าเป็นผู้ยิงเจ้ามรดกถึงแก่ความตาย และถูกฟ้องดำเนินคดี คดีอยู่ระหว่างการพิจารณาของศาล หากศาลมีคำพิพากษาถึงที่สูดว่า ผู้ร้องได้กระทำโดยเจตนาทำให้เจ้ามรดกถึงแก่ความตายโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ร้องก็เป็นบุคคลที่ถูกกำจัดไม่ให้รับมรดกฐานเป็นผู้ไม่สมควร ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๐๖(๑) โดยถือว่าต้องคำพิพากษาถึงที่สุดว่าเจตนากระทำหรือพยายามกระทำให้เจ้ามรดกถึงแก่ความตายโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งการถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกภายหลังเจ้ามรดกถึงแก่ความตายได้ กรณีไม่ต้องด้วย ปพพ มาตรา ๑๖๓๙ ที่ผู้สืบสันดานของผู้ร้องจะมีสิทธิ์เข้ารับมรดกแทนที่ผู้ร้อง นั้นก็คือ. หากผู้ถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกมีทายาท ทายาทไม่สามารถเข้ารับมรดกแทนที่ผู้ถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกได้ ทำนองว่า เมื่อผู้ถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกไม่สามารถรับมรดกได้ แล้วผู้ถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกถึงแก่ความตาย ทายาทของผู้ถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกก็ไม่น่าที่จะเข้ารับมรดกแทนที่ได้ เพราะตัวผู้ถูกจำกัดเองยังไม่มีสิทธิ์รับมรดกได้ ดังนั้นทายาทของผู้ถูกจำกัดไม่ให้รับมรดกจะเข้ามารับมรดกแทนที่ได้อย่างไร
๑๕..เมื่อ ผู้ร้องเป็นทายาทโดยธรรมเพียงคนเดียวของเจ้ามรดก และมรดกผู้ตายมีที่ดินเพียงแปลงเดียว การที่ผู้ร้องขอตั้งผู้จัดการมรดกของผู้ตายครั้งนี้ก็เพื่อจัดการโอนที่ดินอันเป็นทรัพย์มรดกเพียงแปลงเดียวมาเป็นชื่อของผู้ร้อง เมื่อผู้ร้องเป็นทายาทโดยธรรมของผู้ตายอาจถูกกำจัดไม่ให้รับมรดกของผู้ตาย และตามกฎหมายผู้ที่ร้องขอที่ขอให้ตั้งผู้จัดการมรดก ของผู้ตายคือ ผู้สืบสันดานของผู้ร้องซึ่งอาจเป็นผู้ที่เสียประโยชน์จากการเป็นผู้รับมรดกแทนที่ผู้ร้องอันมีลักษณะเป็นปรปักษ์ต่อกองมรดกของผู้ตาย ดังนั้นจึงไม่มีเหตุสมควรตั้งผู้สืบสันดานของผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกของผู้ตาย ประกอบกับไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า การขอตั้งผู้จัดการมรดกของผู้ตายครั้งนี้ นอกจากเพื่อจัดการโอนที่ดินมรดกของผู้ตายแก่ผู้ร้องแล้ว จำเป็นต้องมีการกระทำการอย่างใดๆแก่ที่ดินมรดกดังกล่าวอีก จึงไม่มีความจำเป็นเร่งด่วนในการตั้งผู้จัดการมรดกของผู้ตายตามคำร้องขอ
๑๖..ผู้ตายไม่มีบุตรและภรรยา บิดามารดาของผู้ตายก็ถึงแก่กรรมไปหมดแล้ว คือไม่มีทายาทในลำดับที่ ๑ ที่ ๒ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙ และไม่มีทายาทตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙วรรคท้าย คือภรรยา ทรัพย์มรดกของผู้ตายจึงตกได้แก่พี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกับผู้ตายซึ่งรวมถึง ล. ด้วย ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙(๓) เมื่อ ล. ถึงแก่กรรมภายหลังโดยยังไม่ได้รับส่วนแบ่งทรัพย์มรดก ส่วนที่ ล. จะได้รับก็ตกแก่ ป. ผู้สืบสันดาน โดย ป. เข้ารับมรดกแทนที่ ล. แต่เมื่อปรากฏว่า ป ถึงแก่กรรมไปก่อน ล. แล้ว ทรัพย์มรดกส่วนที่ ป. จะได้รับก็ตกแก่ผู้ร้องและ ฉ. ผู้สืบสันดาน ซึ่งเป็นผู้รับมรดกแทนที่ ป. ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙ นั้นคือ มีการรับมรดกแทนที่สองทอด โดย ทอดแรก ป เข้ารับมรดกแทนที่ผู้ตาย เมื่อ ป.ตาย ทายาทของ ป. จึงเข้ารับมรดกแทนที่เป็นอีกทอดหนึ่งหรือทอดที่ ๒ เมื่อผู้ร้องเป็นผู้สืบสันดานที่เข้ารับมรดกแทนที่บุตรของผู้ตายที่เข้ารับมรดกแทนที่ผู้ตายจึงถือว่ามีส่วนได้เสียในกองมรดก และเมื่อมีเหตุขัดข้องในการจัดการทรัพย์มรดก ผู้ร้องย่อมมีสิทธิ์ขอเป็นผู้จัดการมรดกได้ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๓
๑๗.บุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้ว ปพพ มาตรา ๑๖๒๗ “ ให้ถือว่า “ เป็นผู้สืบสันดานเหมือนบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์เป็นบุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้ว โดยบิดาแสดงออกต่อบุคคลอื่นว่าเป็นบุตรและให้ใช้นามสกุล โจทก์มีสิทธิ์รับมรดกแทนที่บิดา ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๗,๑๖๒๙,๑๖๓๙
๑๘.. เมื่อ ผ. ถึงแก่ความตาย ทรัพย์มรดกของ ผ. จึงตกได้แก่บุตรทั้ง ๖ คนของ ผ. แต่ยังไม่ทันจัดการแบ่งทรัพย์มรดกกันระหว่างทายาท ล. ถึงแก่ความตายเสียก่อน ทรัพย์มรดกที่ตกแก่ ล.จึงตกแก่ผู้คัดค้านที่ ๑ตาม ปพพ มาตรา ๑๕๙๙ เป็นกรณีผู้คัดค้านที่ ๑ ได้รับมรดกของ ล. โดยตรง ไม่ใช่เป็นเรื่องที่ผู้คัดค้านที่ ๑เข้ารับมรดกแทนที่ตาม ปพพ มาตรา๑๖๓๙ เพราะไม่ใช่กรณีที่ ล.ซึ่งเป็นบุตรถึงแก่ความตายก่อนบิดา ซึ่งเป็นเจ้ามรดก แต่เป็นกรณีที่ ล เจ้ามรดกถึงแก่ความตายมรดกตกทอดแก่ทายาทแล้ว เพียงแต่ยังไม่ได้แบ่งมรดกทายาทก็มาตาย เมื่อมรดกตกแก่ ล. ในฐานะทายาทโดยธรรมคือเป็นบุตร เมื่อ ล ตาย ทรัพย์สินของ ล รวมทั้งมรดกของผู้ตายที่ตกแก่ ล. ย่อมตกแก่ผู้คัดค้านที่ ๑ ซึ่งเป็นทายาทโดยธรรมของ ล. ด้วย ผู้คัดค้านจึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของ ผ. ผู้ตาย ชอบที่จะร้องให้จัดการมรดกของ ผ. ผู้ตายได้
๑๙... การรับมรดกแทนที่กันจะมีได้เฉพาะผู้สืบสันดานรับมรดกแทนที่บิดามารดาเท่านั้น ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙,๑๖๔๒ เท่านั้น เมื่อ โจทก์ที่ ๑ เป็นภรรยาของ ส. ไม่ใช่ผู้สืบสันดานของ ส.เพราะไม่ใช่บุตรแต่เป็นภรรยา จึงไม่ใช่ทายาทโดยธรรมของผู้ตาย เพียงแต่กฎหมายให้ได้รับส่วนแบ่ง “ เสมือนเป็นทายาทชั้นบุตร”เท่านั้น ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๕(๑) เมื่อไม่ใช่บุตรจึงไม่มีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ ส.
๒๐.. นาย ส. มีบุตร ๓ คน คือ โจทก์ทั้งสาม โดย พ.โจทก์ที่ ๑ สละมรดกของ ส. เท่านั้น คือเป็นการสละมรดกตาม หมวด ๔ ใน ปพพ มาตรา ๑๖๓๐ ถึง ๑๖๑๓ การสละมรดกดังกล่าวไม่ใช่การสละมรดกในการรับมรดกแทนที่ ดังนั้นเมื่อ ไม่ได้สละสิทธิ์ในการรับมรดกของ ก. อันเป็นการรับมรดกแทนที่ ส. ดังนี้ พ.จึงมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ ส.ในการสืบมรดกของ ก. ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๕ เมื่อเป็นบุตรโดยผู้ตายมีบุตร ๓ คน ถือว่าบุตรทั้งสามคนเป็นทายาทในลำดับเดียวกันมีสิทธิ์ได้รับมรดกเป็นส่วนเท่าๆกัน ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๙(๑),๑๖๓๓ ดังนั้นโจทก์ที่ ๒ ที่ ๓ จึงมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ ส. ในการสืบมรดกของ ก คนละ๑ ใน ๓
๒๑.. ผู้สืบสันดานโดยตรงในการรับมรดกแทนที่ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๓หมายถึงผู้สืบสันดานในทาง “ สายโลหิตโดยแท้จริง” บุตรบุญธรรมกฎหมาย “ถือว่า” เป็นผู้สืบสันดานเหมือนบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย มีสิทธิ์รับมรดกของผู้รับบุตรบุญธรรม ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๗ แต่บุตรบุญธรรมหาใช่ผู้สืบสันดานโดยตรงของผู้รับบุตรบุญธรรมไม่ จึงไม่มีสิทธิ์รับมรดกแทนที่ผู้รับบุตรบุญธรรม ต้องห้ามตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๓เพราะบุตรบุญธรรมไม่ใช่ผู้สืบสันดานโดยตรง
๒๒..ผู้ร้องเป็นบุตรบุญธรรมของ จ. ซึ่งเป็นพี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกับเจ้ามรดก จ.ถึงแก่ความตายไปก่อนเจ้ามรดก เช่นนี้ ผู้ร้องย่อมไม่มีสิทธิ์รับมรดกของเจ้ามรดกแทนที่ จ ได้ เพราะผู้ร้องไม่ใช่ผู้สืบสันดานโดยตรงของ จ.เพราะเป็นเพียงบุตรบุญธรรมเท่านั้น ไม่ใช่บุตรอันแท้จริง จึงไม่ใช่ทายาทหรือผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของเจ้ามรดกในอันที่จะร้องขอต่อศาลให้ตั้งผู้จัดการมรดกของเจ้ามรดก ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๓ วรรคแรก
๒๓..บุตรบุญธรรมตายก่อนผู้รับบุตรบุญธรรม บุตรของบุตรบุญธรรมย่อมมีสิทธิ์รับมรดกแทนที่กันได้ตาม ๑๖๓๙ เพราะเมื่อกฎหมาย “ ถือว่า “ บุตรบุญธรรมเป็นผู้สืบสันดานเหมือนบุตรโดยชอบด้วยกฎหมาย มีสิทธิ์ได้รับมรดกจากผู้รับบุตรบุญธรรม เมื่อบุตรบุญธรรมถึงแก่ความตาย บุตรของบุตรบุญธรรมจึงเข้ารับมรดกแทนที่บุตรบุญธรรมได้
๒๔.. มีผู้จับมือเจ้ามรดกเขียนชื่อในขณะเจ้ามรดกมีสติสัมปัญชัญญะไม่สมบรูณ์ เท่ากับ เจ้ามรดกไม่ได้แสดงเจตนาทำพินัยกรรม เพราะไม่ใช่การกระทำโดยชอบด้วยกฎหมายด้วยใจสมัครเพื่อก่อนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล เพื่อจะ ก่อ เปลี่ยนแปลง โอน ไปซึ่งสิทธิ์ในทรัพย์สินของตน ตารม ปพพ มาตรา ๑๔๙ เอกสารที่ทำไว้จึงไม่เป็นพินัยกรรม ไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย เสมือนหนึ่งว่าไม่มีการทำพินัยกรรมไว้ ดังนั้น บุตรนอกกฏหมายที่บิดาได้แสดงออกต่อผู้อื่นว่าเป็นบุตร ให้ใช้นามสกุลตลอดมา ถือเป็นบุตรนอกกฎหมายที่บิดารับรองแล้วจึง มีสิทธิ์ได้รับมรดกแทนที่ได้ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๓๙

“ พยาน ,ผู้เขียน พินัยกรรม”

๑. พยานในพินัยกรรมซึ่งเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมนั้น ไม่ได้ตามความหมายใน ปพพ มาตรา ๑๖๕๓ วรรคหนึ่ง หมายถึงพยานที่ต้องลงลายมือชื่อในแบบพินัยกรรมที่ทำขึ้น การที่จำเลยเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมนั่งอยู่ด้วยในขณะที่ผู้ทำพินัยกรรมทำพินัยกรรม แต่ไม่ได้ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรม หาเป็นพยานตามความหายในบทบัญญัติดังกล่าวไม่ พินัยกรรมจึงไม่ตกเป็นโมฆะ คำพิพากษาฏีกา ๕๔๐๔/๒๕๓๓
๒. จำเลยลงชื่อเป็นพยานรับรองลายพิมพ์หัวแม่มือของผู้ทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมือง ถือไม่ได้ว่าลงลายมือชื่อเป็นพยานรับรองพินัยกรรม ไม่มีผลให้ข้อกำหนดในพินัยกรรมยกที่ดินให้จำเลยตกเป็นโมฆะ จำเลยมีสิทธิ์รับมรดกตามพินัยกรรม คำพิพากษาฏีกา ๔๐/๒๕๓๙
๓. ผู้รับมรดกตามพินัยกรรมเซ็นชื่อในพินัยกรรมในฐานะเป็นผู้รับมรดกตามพินัยกรรม ไม่ใช่ในฐานะพยาน แม้ผู้รับมรดกตามพินัยกรรมจะได้รู้เห็นว่าทำพินัยกรรมก็ตาม ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมเสียไป คำพิพากษาฏีกา ๕๒/๒๕๐๓
๔. ลายมือชื่อผู้ร้องอยู่เหนือลายมือชื่อ ว. และไม่มีข้อความต่อท้ายว่า “ ผู้พิมพ์” ส่วนลายมือชื่อของ ว. มีข้อความต่อท้ายว่า “ ผู้พิมพ์” และ ว. เบิกความว่าตนเป็นผู้พิมพ์พินัยกรรม ทั้งโดยปกติน่าจะพิมพ์คนเดียว จึงมีข้อสงสัยว่าผู้ร้องเป็นผู้พิมพ์พินัยกรรมด้วยหรือไม่ ซึ่งต้องตีความในทางที่เป็นคุณกับผู้ร้องซึ่งจะต้องเป็นผู้เสียหายในการนี้ ตาม ปพพ มาตรา ๑๑ จึงฟังว่า ผู้ร้องเป็นผู้พิมพ์ด้วยหาได้ไม่ กรณีไม่ต้องด้วย ปพพ มาตรา ๑๖๕๓ วรรคแรก อันจะทำให้พินัยกรรมหรือข้อกำหนดในพินัยกรรมเป็นโมฆะตาม มาตรา ๑๗๐๕ เมื่อพินัยกรรมได้ทำผิดแบบพินัยกรรมเอกสารลับอันทำให้ตกเป็นโมฆะแต่พินัยกรรมดังกล่าวก็ได้ทำขึ้นถูกต้องตามแบบพินัยกรรมธรรมดาดังที่บัญญัติไว้ใน ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ ทุกประการ พฤติการณ์แห่งคดีเป็นที่พึงสันนิษฐานได้ว่า ถ้าเดิมทีผู้ทำพินัยกรรมรู้ว่า พินัยกรรมที่ตนทำนั้นไม่สมบรูณ์เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารลับก็คงตั้งใจให้สมบรูณ์เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดา กรณีเข้าตาม ปพพ มาตรา ๑๓๖เดิม (ปัจจุบันน่าจะคือ ปพพ มาตรา ๑๗๔) พินัยกรรมจึงสมบรูณ์เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ และตามพินัยกรรมดังกล่าวระบุให้ผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกและเป็นผู้รับพินัยกรรม ผู้ร้องจึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของผู้ตายตามพินัยกรรม ทั้งได้ความว่าการจัดการทรัพย์มรดกของผู้ตายมีเหตุขัดข้องในการจัดการ ผุ้ร้องไม่เป็นบุคคลต้องห้ามในการเป็นผู้จัดการมรดกตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๘ สมควรตั้งผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกของผู้ตายตามพินัยกรรม คำพิพากษาฏีกา๓๐๐๑/๒๕๓๘
๕. พินัยกรรมที่ผู้ร้องและผู้ตายทำร่วมกันในฉบับเดียวกัน สาระสำคัญของข้อกำหนดพินัยกรรมข้อ ก เป็นกรณีที่ผู้ร้องกับผู้ตายแสดงเจตนาไว้ว่า หากผู้ร้องหรือผู้ตายคนใดคนหนึ่งตายก่อนให้ทรัพย์สินของผู้ที่ถึงแก่ความตายไปก่อนเป็นสินส่วนตัวของผู้ทำพินัยกรรมที่ยังมีชีวิตอยู่แต่เพียงผู้เดียว และให้เป็นผู้มีสิทธิ์และหน้าที่รวบรวมเก็บรักษาจัดจำหน่ายหรือแบ่งปันหรือยกทรัพย์ดังกล่าวให้แก่บุคคลใดก็ได้ตามแต่เจ้าของพินัยกรรมที่ยังมีชีวิตอยู่จะเห็นสมควรภายใต้ภายใต้ข้อกำหนดซึ่งระบุไว้ในข้อ ข. แสดงว่าผู้ร้องและผู้ตายมีเจตนาที่จะยกทรัพย์สินให้อีกฝ่าย หากว่าฝ่ายใดถึงแก่ความตายไปก่อน เพียงแต่กำหนดเงื่อนไขให้ผู้รับพินัยกรรมจำหน่ายทรัพย์สินที่ได้ตามพินัยกรรมให้ แก่บุคคลตามระบุไว้ในข้อ ข.โดยให้ผู้รับพินัยกรรมกำหนดให้มากน้อยเท่าใดตามแต่ใจ ถือได้ว่าเงื่อนไขนั้นเป็นอันไม่มีเลย ปพพ มาตรา ๑๗๐๗ ข้อกำหนดในส่วนทีผู้ตายยกทรัพย์สินให้แก่ผู้ร้อง ยังคงสมบรูณ์ใช้บังคับได้ ไม่ใช่กรณีกำหนดให้ผู้ทำพินัยกรรมที่มีชีวิตอยู่กำหนดทรัพย์สินให้ผู้ทำพินัยกรรมที่มีชีวิตอยู่กำหนดทรัพย์สินให้แก่ทายาทมากน้อยตามแต่ใจ ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๐๖(๓) แต่อย่างใด การที่ผู้ร้องกับผู้ตายทำพินัยกรรมในฉบับเดียวกัน ต่างยกทรัพย์สินให้แก่กันและกัน เมื่อพินัยกรรมดังกล่าวทำเป็นหนังสือลงวันเดือนปีในขณะที่ทำขึ้นและผู้รับพินัยกรรมลงลายมือชื่อไว้ต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันพร้อมกัน ซึ่งพยานได้ลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้น จึงเข้าพินัยกรรม ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ แม้ผู้ร้องกับผู้ตายจะทำพินัยกรรมในเอกสารเดียวกันก็ไม่ผิดแบบแต่อย่างใด และไม่ใช่การพนันขันต่อ เพราะเป็นการแสดงเจตนากำหนดการเผื่อตายในเรื่องทรัพย์มรดกของตนเองหรือในการต่างๆอันจะให้เกิดผลบังคับได้ตามกฎหมาย เมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งถึงแก่ความตาย ก่อนตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๖ การที่บุคคลจะเป็นผู้เขียนหรือพยานในในพินัยกรรมนั้น ปพพ มาตรา ๑๖๗๑บัญญัติว่า บุคคลนั้นต้องลงลายมือชื่อของตน ทั้งระบุว่าเป็นผู้เขียนหรือพยานไว้ต่อท้ายลายมือชื่อของตนด้วย ดังนั้น เมื่อผู้ร้องลงลายมือชื่อในฐานะผู้ทำพินัยกรรม ไม่มีข้อความว่าเป็นพยาน จะถือว่าเป็นพยานในพินัยกรรมด้วยไม่ได้ พินัยกรรมจึงไม่เป็นโมฆะด้วยเหตุที่ผู้ร้องจะเป็นพยานในพินัยกรรมไม่ คำพิพากษาฏีกา ๑๔๖๖/๒๕๓๗
๖. ผู้ตายทำพินัยกรรมไว้มีข้อความและลักษณะครบถ้วนตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖และ ๑๖๗๑ ทุกประการ แต่ ป. ผู้คัดค้านซึ่งเป็นผู้เขียนและพยานในพินัยกรรมจะเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมไม่ได้เท่านั้น เพราะฝ่าฝืน ปพพ มาตรา ๑๖๕๓และ๑๗๐๕ ส่วนข้อกำหนดพินัยกรรมในส่วนอื่นยังสมบรูณ์อยู่ ดังนั้น แม้ผู้ตายจะได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้ผู้ร้องแต่เพียงผู้เดียวตามพินัยกรรมฉบับลงวันที่ ๑๒ มกราคม ๒๕๒๓ ต่อมาผู้ตายทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ ๑ พฤศจิกายน ๒๕๒๓ ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้แก่บุตรทุกคน คือผู้ร้องและผู้คัดค้านทั้งเจ็ด พินัยกรรมฉบับก่อนย่อมเป็นอันเพิกถอนโดยพินัยกรรมฉบับหลัง คำพิพากษาฏีกา ๑๒๑/๒๕๒๗
๗. การที่ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมลงนามเป็นพยานในพินัยกรรมด้วยนั้น มีผลทำให้ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมไม่ได้ แต่สภาพแห่งการลงนามและเป็นพยานในพินัยกรรมนั้น และพินัยกรรมยังคงสมบรูณ์อยู่สำหรับผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่ไม่ได้ลงนามเป็นพยานด้วย ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมลงนามเป็นผู้รับมอบทรัพย์ตามพินัยกรรมได้ ไม่ถือลงนามเป็นพยานในพินัยกรรม คำพิพากษาฏีกา ๓๓๖/๒๕๐๖
ข้อสังเกต ๑.ผู้เขียนหรือพยานจะเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมไม่ได้ รวมทั้งคู่สมรสของผู้เขียนหรือคู่สมรสของพยานจะเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมไม่ได้เช่นกัน ปพพ มาตรา ๑๖๕๓ ฝ่าฝืนผลโมฆะตาม ปพพ มาตรา ๑๗๐๕,๑๕๒
๒. ผู้เขียนข้อความในพินัยกรรม ต้องลงลายมือชื่อของตนพร้อมระบุว่า เป็น “ ผู้เขียน” หากบุคคลนั้นเป็นพยานด้วย ให้เขียนข้อความระบุว่าตนเป็น “ พยาน “ ไว้ต่อท้ายลายมือชื่อของตนเช่นเดียวกับพยานอื่นๆ ปพพ มาตรา ๑๖๗๑ เจ้าพนักงานที่จดข้อความที่พยานนำมาแจ้งด้วยวาจากรณีมีพฤติการณ์พิเศษที่ไม่สามารถทำพินัยกรรมตามแบบอื่น เพราะอยู่ในภยันตรายใกล้ตาย มีสงครามหรือโรคระบาด โดยผู้แจ้งประสงค์ทำพินัยกรรมต่อพยานสองคนที่อยู่พร้อมกัน ณ. ที่นั้น “ ให้ถือว่า “ เป็น “ ผู้เขียน” พินัยกรรมด้วย ปพพ มาตรา ๑๖๕๓ วรรคท้าย,๑๖๖๓
๓.ถ้าส่วนหนึ่งส่วนใดของนิติกรรมเป็นโมฆะ นิติกรรมย่อมตกเป็นโมฆะเสียทั้งสิ้น เว้นแต่จะพึงสันนิษฐานได้โดยพฤติการณ์แห่งกรณีว่า เจตนาให้ส่วนที่ไม่เป็นโมฆะแยกออกจากส่วนที่เป็นโมฆะ ปพพ มาตรา ๑๗๓
๔.การใดที่เป็นโมฆะแต่เข้าลักษณะนิติติกรรมอย่างอื่นที่ไม่เป็นโมฆะ ให้ถือตามนิติกรรมที่ไม่เป็นโมฆะ ถ้าพึงสันนิษฐานได้โดยพฤติการณ์แห่งกรณีว่า หากคู่กรณีได้รู้ว่า การนั้นเป็นโมฆะแล้วก็คงตั้งใจมาแต่แรกที่จะทำนิติกรรมอย่างอื่นที่ไม่เป็นโมฆะ ปพพ มาตรา ๑๗๔
๕. แม้มีการตั้งบุคคลเป็นผู้จัดการมรดกตามพินัยกรรมแล้ว ก็ยังต้องมาขอศาลตั้งเป็นผู้จัดการมรดกอีกอย่างนั้นหรือ? ในทางปฏิบัติหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเช่น สนง.ที่ดิน ธนาคารบางแห่ง บางสาขา ไม่อยากรับผิด ไม่อยากถูกฟ้อง เพราะ อาจมีการกล่าวอ้างว่า เป็นพินัยกรรมปลอม ดังนั้นสู้ให้ไปร้องขอเป็นผู้จัดการมรดก แล้วนำคำสั่งศาลมาแสดงปลอดภัยกว่ากัน กลายเป็นว่าการทำพินัยกรรมตั้งผู้จัดการมรดกเป็นหมั้น ไม่สามารถบังคับได้ เป็นการไม่เคารพในเจตนาของผู้ทำพินัยกรรม เพียงเพราะความกลัวหรือความเห็นแก่ตัวของบางหน่วยงานที่จะเอาตัวเองปลอดภัยไว้ก่อนโดยถือทำตามคำสั่งศาลที่ตั้งผู้จัดการมรดกดูจะปลอดภัยว่าที่จะดำเนินการตามพินัยกรรมที่ตั้งผู้จัดการมรดก
๖. นั่งอยู่ด้วยในขณะทำพินัยกรรม รู้เห็นการทำพินัยกรรม แม้ตามภาษาชาวบ้านบอกว่าเป็นพยานที่รับรู้เรื่องการทำพินัยกรรมแล้วก็ตาม แต่ตามกฎหมายแล้ว พยานตามความหมายใน ปพพ มาตรา ๑๖๕๓ วรรคหนึ่ง หมายถึงพยานที่ต้องลงลายมือชื่อในแบบพินัยกรรมที่ทำขึ้น ดังนั้นการที่จำเลยเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมนั่งอยู่ด้วยในขณะที่ผู้ทำพินัยกรรมทำพินัยกรรม เมื่อไม่ได้ลงลายมือชื่อเป็นพยานในพินัยกรรมและไม่ได้เขียนข้อความระบุว่าตนเป็น “ พยาน” ไว้ต่อท้ายลายมือชื่อ ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๗๑ จึงไม่ใช่พยานตามความหมายในบทบัญญัติดังกล่าวไม่ แม้จะอยู่รู้เห็นในขณะทำพินัยกรรม เมื่อไม่ใช่พยาน พินัยกรรมจึงไม่ตกเป็นโมฆะ ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๓,๑๗๐๕,๑๕๒ 
๗. การลงชื่อเป็นพยานรับรองลายพิมพ์หัวแม่มือของผู้ทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมือง เป็นการลงลายมือชื่อเพื่อรับรองลายพิมพ์นิ้วมือเพื่อให้มีผลเสมือนหนึ่งว่าเป็นการลงลายมือชื่อตาม ปพพ มาตรา ๙ วรรคสอง แต่ถือไม่ได้ว่าเป็นการลงลายมือชื่อเป็นพยานรับรองว่ามีการทำพินัยกรรมตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๓ คือเป็นการลงลายมือในฐานะพยานรับรองว่ามีการพิมพ์ลายพิมพ์นิ้วมือจริงเพื่อให้การพิมพ์ลายพิมพ์นิ้วมือเสมือนหนึ่งลายมือชื่อ แต่ไม่ได้ลงชื่อในฐานะพยานในพินัยกรรมว่ามีการทำพินัยกรรม การลงลายมือชื่อดังกล่าว ไม่มีผลให้ข้อกำหนดในพินัยกรรมเสียไป ผู้ที่ลงลายมือชื่อรับรองลายพิมพ์นิ้วมือของผู้ทำพินัยกรรมจึงมีสิทธิ์รับทรัพย์ตามพินัยกรรมได้ 
๘.เซ็นชื่อในพินัยกรรมในฐานะเป็นผู้รับมรดกตามพินัยกรรม เมื่อไม่ได้เซ็นชื่อในฐานะพยานและมีข้อความต่อท้ายลายมือชื่อว่าเป็น “พยาน” แล้ว แม้ผู้รับมรดกตามพินัยกรรมจะได้รู้เห็นการทำพินัยกรรมก็ตาม ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมเสียไป 
๙.ลายมือชื่อผู้ร้องอยู่เหนือลายมือชื่อ ว. และไม่มีข้อความต่อท้ายว่า “ ผู้พิมพ์” จึงไม่ใช่เป็นการเขียนหรือเป็นผู้พิมพ์ตามความหมายใน ปพพ มาตรา ๑๖๗๑ เพราะตามความหมายในมาตราดังกล่าว “ ผู้เขียน” หรือ “ ผู้พิมพ์ซึ่งก็คือ ผู้เขียน นั้นเอง “ ต้องมีข้อความระบุว่า ตนเป็น “ ผู้เขียน” หรือ “ ผู้พิมพ์”ต่อท้ายลายมือชื่อด้วย เมื่อไม่มีข้อความต่อท้ายลายมือชื่อว่าเป็น “ ผู้เขียน” หรือ “ ผู้พิมพ์” ก็จะเรียกว่าเป็น “ ผู้เขียน” หรือ “ ผู้พิมพ์” ไม่ได้
๑๐. ส่วนลายมือชื่อของ ว. มีข้อความต่อท้ายว่า “ ผู้พิมพ์” แสดงว่า ว. เป็น “ ผู้เขียน” หรือ “ ผู้พิมพ์พินัยกรรมนั้น และ ว. เบิกความว่าตนเป็นผู้พิมพ์พินัยกรรม จึงน่าเชื่อว่า ว. เป็นผู้เขียน หรือ “ ผู้พิมพ์” โดยปกติน่าจะพิมพ์คนเดียว มากกว่าที่จะต้องใช้หลายคนพิมพ์
๑๑.เมื่อมีข้อสงสัยว่าผู้ร้องเป็นผู้พิมพ์พินัยกรรมด้วยหรือไม่ จึงต้องตีความในทางที่เป็นคุณกับผู้ร้องซึ่งจะต้องเป็นผู้เสียหายในการนี้ ตาม ปพพ มาตรา ๑๑ นั้น คือ เมื่อมีข้อสงสัย ให้ตีความในทางเป็นคุณแก่ฝ่ายที่ต้องเสียหายในมูลหนี้ จึงฟังว่า ผู้ร้องเป็นผู้พิมพ์ด้วยหาได้ไม่ เมื่อฟังไม่ได้ว่า ผู้ร้องเป็น “ ผู้พิมพ์”กรณีไม่ต้องด้วยข้อห้ามตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๓ วรรคแรก อันจะทำให้พินัยกรรมหรือข้อกำหนดในพินัยกรรมเป็นโมฆะตาม มาตรา ๑๗๐๕ 
๑๒..เมื่อพินัยกรรมได้ทำผิดแบบพินัยกรรมเอกสารลับอันทำให้ตกเป็นโมฆะแต่พินัยกรรมดังกล่าวก็ได้ทำขึ้นถูกต้องตามแบบพินัยกรรมธรรมดาดังที่บัญญัติไว้ใน ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ ทุกประการ เป็นกรณีที่การใดเป็น “ โมฆะ” แต่เข้าลักษณะเป็นนิติกรรมอย่างอื่นที่ไม่เป็นโมฆะ หากพฤติการณ์แห่งคดีเป็นที่พึงสันนิษฐานได้ว่า ถ้าเดิมทีผู้ทำพินัยกรรมรู้ว่า พินัยกรรมที่ตนทำนั้นไม่สมบรูณ์เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารลับก็คงตั้งใจให้สมบรูณ์เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดา กรณีเข้าตาม ปพพ มาตรา ๑๓๖เดิม (ปัจจุบันน่าจะคือ ปพพ มาตรา ๑๗๔) พินัยกรรมจึงสมบรูณ์เป็นพินัยกรรมแบบธรรมดาตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ 
๑๓..เมื่อพินัยกรรมดังกล่าวระบุให้ผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกและเป็นผู้รับพินัยกรรม ผู้ร้องจึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของผู้ตายตามพินัยกรรม ทั้งได้ความว่าการจัดการทรัพย์มรดกของผู้ตายมีเหตุขัดข้องในการจัดการ ผู้ร้องไม่เป็นบุคคลต้องห้ามในการเป็นผู้จัดการมรดกตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๘ สมควรตั้งผู้ร้องเป็นผู้จัดการมรดกของผู้ตายตามพินัยกรรม 
๑๔.. พินัยกรรมที่ผู้ร้องและผู้ตายทำร่วมกันในฉบับเดียวกัน สาระสำคัญของข้อกำหนดพินัยกรรมข้อ ก เป็นกรณีที่ผู้ร้องกับผู้ตายแสดงเจตนาไว้ว่า “ หากผู้ร้องหรือผู้ตายคนใดคนหนึ่งตายก่อนให้ทรัพย์สินของผู้ที่ถึงแก่ความตายไปก่อนเป็นสินส่วนตัวของผู้ทำพินัยกรรมที่ยังมีชีวิตอยู่แต่เพียงผู้เดียว.” ..ข้อกำหนดในพินัยกรรมดังกล่าวที่ให้ทรัพย์ตามพินัยกรรมเป็นสินส่วนตัวก็คือการยกทรัพย์ตามพินัยกรรมให้นั้นเอง ในความเห็นส่วนตัวแม้ไม่ระบุให้เป็นสินส่วนตัวก็ตาม เมื่อได้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมมาทรัพย์ดังกล่าวย่อมตกเป็นสิทธิ์ของคู่สมรสที่ยังมีชีวิตอยู่แล้ว ในกรณีแบบนี้ไม่น่าที่จะต้องนำเรื่องสินส่วนตัวมาพิจารณา เพราะเมื่อคู่สมรสถึงแก่ความตาย การสมรสสิ้นสุดลงตาม ปพพ มาตรา ๑๕๐๑ ในการจัดการทรัพย์สินจึงไม่มีกรณีที่ต้องพิจารณาว่าเป็นสินสมรสหรือสินส่วนตัว 
๑๕. ข้อกำหนดในพินัยกรรมที่ระบุ “ ให้เป็นผู้มีสิทธิ์และหน้าที่รวบรวมเก็บรักษาจัดจำหน่ายหรือแบ่งปันหรือยกทรัพย์ดังกล่าวให้แก่บุคคลใดก็ได้ตามแต่เจ้าของพินัยกรรมที่ยังมีชีวิตอยู่จะเห็นสมควรภายใต้ข้อกำหนดซึ่งระบุไว้ในข้อ ข.” คือยกทรัพย์ให้แก่บุคคลตามที่ระบุในข้อ ข. แสดงว่าผู้ร้องและผู้ตายมีเจตนาที่จะยกทรัพย์สินให้อีกฝ่าย หากว่าฝ่ายใดถึงแก่ความตายไปก่อน เพียงแต่กำหนดเงื่อนไขให้ผู้รับพินัยกรรมจำหน่ายทรัพย์สินที่ได้ตามพินัยกรรมให้ แก่บุคคลตามระบุไว้ในข้อ ข.โดยให้ผู้รับพินัยกรรมกำหนดให้มากน้อยเท่าใดตามแต่ใจ ถือได้ว่าเงื่อนไขนั้นเป็นอันไม่มีเลย เพราะข้อกำหนดในพินัยกรรมตั้งผู้รับพินัยกรรมโดยมีเงื่อนไขให้ผู้รับพินัยกรรมจำหน่ายทรัพย์สินที่ยกให้ตามพินัยกรรมให้แก่บุคคลอื่น ซึ่งตาม ปพพ มาตรา ๑๗๐๗ “ถือว่า “ เงื่อนไขนั้นไม่มี นั้นก็คือ ถือว่า ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมไม่มีหน้าที่ต้องจำหน่ายทรัพย์สินที่ได้ตามพินัยกรรมให้ แก่บุคคลตามระบุไว้ในข้อ ข แต่อย่างใด
๑๖.ข้อกำหนดในส่วนทีผู้ตายยกทรัพย์สินให้แก่ผู้ร้อง ยังคงสมบรูณ์ใช้บังคับได้ ไม่ใช่กรณีกำหนดให้ผู้ทำพินัยกรรมที่มีชีวิตอยู่กำหนดทรัพย์สินให้แก่ทายาทมากน้อยตามแต่ใจ จึงไม่ใช่กรณีที่พินัยกรรมระบุไว้ไม่ชัดเจนจนไม่อาจทราบทรัพย์ที่ยกให้ตามพินัยกรรมได้แน่นอน ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๐๖(๓) แต่อย่างใด
๑๗. การที่ผู้ร้องกับผู้ตายทำพินัยกรรมในฉบับเดียวกัน ต่างยกทรัพย์สินให้แก่กันและกัน เมื่อพินัยกรรมดังกล่าวทำเป็นหนังสือลงวันเดือนปีในขณะที่ทำขึ้นและผู้รับพินัยกรรมลงลายมือชื่อไว้ต่อหน้าพยานอย่างน้อยสองคนพร้อมกันพร้อมกัน ซึ่งพยานได้ลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อผู้ทำพินัยกรรมไว้ในขณะนั้น จึงเข้าพินัยกรรม ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ แม้ผู้ร้องกับผู้ตายจะทำพินัยกรรมในเอกสารเดียวกันก็ไม่ผิดแบบแต่อย่างใด ไม่มีบทกฎหมายใดห้ามเอาไว้ พินัยกรรมดังกล่าวจึงใช้บังคับได้ 
๑๘.และข้อกำหนดตามพินัยกรรมดังกล่าวก็ไม่ใช่การพนันขันต่อ เพราะเป็นการแสดงเจตนากำหนดการเผื่อตายในเรื่องทรัพย์มรดกของตนเองหรือในการต่างๆอันจะให้เกิดผลบังคับได้ตามกฎหมาย เมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งถึงแก่ความตาย ก่อนตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๖ การที่บุคคลจะเป็นผู้เขียนหรือพยานในในพินัยกรรมนั้น ปพพ มาตรา ๑๖๗๑บัญญัติว่า บุคคลนั้นต้องลงลายมือชื่อของตน ทั้งระบุว่าเป็นผู้เขียนหรือพยานไว้ต่อท้ายลายมือชื่อของตนด้วย ดังนั้น เมื่อผู้ร้องลงลายมือชื่อในฐานะผู้ทำพินัยกรรม ไม่มีข้อความว่าเป็นพยาน จะถือว่าเป็นพยานในพินัยกรรมด้วยไม่ได้ พินัยกรรมจึงไม่เป็นโมฆะด้วยเหตุที่ผู้ร้องจะเป็นพยานในพินัยกรรมไม่ 
๑๙.ผู้ตายทำพินัยกรรมไว้มีข้อความและลักษณะครบถ้วนตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖และ ๑๖๗๑ ทุกประการ แต่ ป. ผู้คัดค้านซึ่งเป็นผู้เขียนและพยานในพินัยกรรมจะเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมไม่ได้เท่านั้น เพราะฝ่าฝืน ปพพ มาตรา ๑๖๕๓และ๑๗๐๕ ส่วนข้อกำหนดพินัยกรรมในส่วนอื่นยังสมบรูณ์อยู่ เป็นกรณีที่ส่วนหนึ่งส่วนใดของนิติกรรมตกเป็นโมฆะ แต่เมื่อสันนิษฐานพฤติการณ์แห่งกรณีว่า คู่กรณีเจตนาให้ส่วนที่เป็นโมฆะแยกออกจากส่วนที่ไม่เป็นโมฆะตาม ปพพ มาตรา ๑๗๓ ดังนั้น แม้ผู้ตายจะได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้ผู้ร้องแต่เพียงผู้เดียวตามพินัยกรรมฉบับลงวันที่ ๑๒ มกราคม ๒๕๒๓ก็ตาม แต่ ต่อมาผู้ตายทำพินัยกรรมฉบับลงวันที่ ๑ พฤศจิกายน ๒๕๒๓ ยกทรัพย์มรดกทั้งหมดให้แก่บุตรทุกคน คือผู้ร้องและผู้คัดค้านทั้งเจ็ดจึงเป็นกรณีเพิกถอนพินัยกรรมฉบับแรกด้วยนิติกรรมฉบับหลัง พินัยกรรมฉบับก่อนย่อมเป็นอันถูกเพิกถอนโดยพินัยกรรมฉบับหลัง ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๙๔ โดยการเพิกถอนพินัยกรรมฉบับแรกด้วยพินัยกรรมฉบับหลังนั้น พินัยกรรมฉบับหลังต้องทำถูกต้องตามแบบการทำพินัยกรรมตามที่กฏหมายบัญญัติไว้ 
๒๐.การที่ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่ลงนามเป็นพยานในพินัยกรรมด้วยนั้น มีผลทำให้ผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมไม่ได้ แต่สภาพแห่งการลงนามและเป็นพยานในพินัยกรรมนั้นยังคงอยู่ พินัยกรรมยังคงสมบรูณ์อยู่สำหรับผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่ไม่ได้ลงนามเป็นพยานด้วย ส่วนผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมที่ลงนามเป็น “ พยาน” ไม่สามารถรับมอบทรัพย์ตามพินัยกรรมได้ 
๒๑.ผู้เขียนหรือพยานในพินัยกรรมเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรม มีผลทำให้บุคคลดังกล่าวไม่ได้รับทรัพย์ในพินัยกรรม แต่พินัยกรรมไมได้เสียไป โดยถือว่าพินัยกรรมที่พยานหรือผู้เขียนพินัยกรรมระบุยกทรัพย์ให้ตนตกเป็นโมฆะตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๓,๑๗๐๕,๑๕๒ ก็ตาม เป็นกรณีที่พินัยกรรมแบบมีพยานตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ ตกเป็นโมฆะแต่ไปเข้านิติกรรมแบบอื่นคือไปเข้าพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ เมื่อพินัยกรรมซึ่งเป็นนิติกรรมอย่างหนึ่งตกเป็นโมฆะแต่ไปเข้านิติกรรมอีกแบบหนึ่งคือไปเข้าพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับ นั้น ปพพ มาตรา ๑๗๔ “ ให้ถือตาม “ นิติกรรมที่ไม่เป็นโมฆะ คือให้ถือตามพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับที่ไม่ได้ตกเป็นโมฆะไปด้วย หากผู้ทำพินัยกรรมได้รู้ว่าการทำพินัยกรรมแบบมีพยานตกเป็นโมฆะเพราะให้พยานเป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรม ก็คงจะตั้งใจแต่แรกที่จะทำพินัยกรรมที่ไม่เป็นโมฆะคือพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับ แม้ผู้ที่ระบุเป็นผู้รับทรัพย์ในพินัยกรรมไม่ได้เพราะเป็นพยานในพินัยกรรมก็ตาม แต่เมื่อเข้าแบบพินัยกรรมแบบอื่น พินัยกรรมไม่เสียไป เป็นความเห็นส่วนตัวนะครับ
๒๒. ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า พยานที่ถูกระบุให้เป็นผู้รับทรัพย์ตามพินัยกรรม แม้ไม่สามารถได้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมก็ตาม แต่ก็ยังเป็นพยานได้ว่ามีการทำพินัยกรรมฉบับนี้ขึ้นมาจริง เป็นความเห็นส่วนตัวครับ

วันอังคารที่ 4 กรกฎาคม พ.ศ. 2560

“ตายแล้วยังยุ่ง”

๑. ผู้ตายเขียนพินัยกรรมขึ้นเองทั้งฉบับและลงลายมือชื่อของผู้ตายไว้แล้ว ส่วนที่ จ. ลงลายมือชื่อเป็นพยานไม่พร้อมกับพยานอีกคนหนึ่งในพินัยกรรมหาทำให้พินัยกรรมไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่อย่างใดไม่ เพราะตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ บัญญัติให้ผู้ทำพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับต้องเขียนด้วยมือตัวเองซึ่งข้อความทั้งหมด วันเดือนปี และลายมือชื่อของตน หาได้บังคับให้ต้องมีพยาน ๒ คนลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมพร้อมกันไม่ คำพิพากษาฏีกา ๑๙๐๐/๒๕๕๒
๒. พินัยกรรมฉบับพิพาทเป็นพินัยกรรมแบบทำเป็นเอกสารเขียนเองทั้งฉบับ แต่ไม่ระบุวันเดือนปีที่ทำอันเป็นพินัยกรรมที่ไม่ถูกต้องตามแบบที่กำหนดไว้ใน ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ ย่อมตกเป็นโมฆะตาม ปพพ มาตรา ๑๗๐๕ ทรัพย์มรดกตามพินัยกรรมจึงเป็นทรัพย์มรดกที่ไม่มีพินัยกรรม เมื่อการจัดการมรดกมีเหตุขัดข้อง ทายาทโดยธรรมของเจ้ามรดกย่อมมีสิทธิ์ร้องขอต่อศาลให้ตั้งผู้จัดการมรดกได้ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๓ แม้เอกสารฉบับพิพาทพร้อมคำแปลมีข้อความว่า ป เจ้ามรดกเป็นผู้ทำ และเป็นพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับโดยผู้ทำลงวันเดือนปีและลงลายมือชื่อของตนเองในเอกสารอย่างถูกต้องตามกฎหมายก็ตาม แต่เอกสารดังกล่าวเป็นเพียงสำเนาเท่านั้น ไม่ใช่ต้นฉบับเอกสาร จึงต้องห้ามไม่ให้รับฟังตาม ปวพ มาตรา ๙๓ จึงไม่อาจฟังว่า ป เจ้ามรดกทำพินัยกรรมไว้จริง เมื่อเอกสารที่ผู้คัดค้านอ้างว่าเป็นเอกสารการับบุตรบุญธรรมที่ชอบด้วยกฎหมายของประเทศสหพันธ์สาธารณะรัฐเยอรมันระหว่างเจ้ามรดกกับผู้คัดค้าน เป็นเพียงสัญญารับบุตรบุญธรรม เพราะเจ้ามรดกไม่ได้ยื่นคำร้องต่อศาลปกครองเพื่อขอรับบุตรบุญธรรม ทั้งไม่ปรากฏว่าเจ้ามรดกได้รับอนุมัติจากศาลปกครองในการรับบุตรบุญธรรมให้ถูกต้องตามกฎหมายของประเทศสหพันธ์สาธารณะรัฐเยอรมัน ดังนั้น เมื่อการรับบุตรบุญธรรมไม่สมบรูณ์และไม่มีผลตามกฎหมาย เมื่อเจ้ามรดกไม่ได้จดทะเบียนรับผู้คัดค้านเป็นบุตรบุญธรรมตามกฎหมายประเทศไทย ผู้คัดค้านจึงไม่ใช่ทายาท เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้คัดค้านมีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของ ป. จึงไม่มีสิทธิ์ร้องขอให้จัดตั้งผู้จัดการมรดกได้ คำพิพากษาฏีกา ๘๒๒๒/๒๕๔๐
๓. เอกสารนี้ผู้ตายเขียนขึ้นเองทั้งฉบับ มีการลงวันเดือนปีและลายมือชื่อผู้ตายเป็นพินัยกรรมตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ วรรคแรก การที่ผู้ตายเขียนข้อความเพิ่มลงไปว่า “ และสมุดเงินฝากในธนาคารต่างๆด้วย “ แม้ไม่ชอบตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ วรรคสอง เพราะผู้ตายไม่ได้ลงลายมือชื่อกำกับไว้ ก็มีผลเพียงว่า ไม่มีเพิ่มข้อความที่ว่า “และสมุดเงินฝากในธนาคารต่างๆด้วย “ เท่านั้น ส่วนข้อความอื่นในพินัยกรรมยังมีผลสมบรูณ์ หาทำให้พินัยกรรมที่สมบรูณ์แล้วตกเป็นโมฆะแต่อย่างใดไม่ เมื่อไม่ปรากฏผู้ตายมีทรัพย์สินอันจะตกเป็นสมบัติของวัดผู้คัดค้าน เพราะผู้ตายได้จำหน่ายโดยพินัยกรรมแล้วตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๓ ผู้คัดค้านจึงไม่เป็นทายาทหรือผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกอันจะยื่นคำร้องคัดค้านการขอเป็นผู้จัดการมรดกของผู้ร้องได้ คำพิพากษาฏีกาที่ ๖๔๓๓/๒๕๔๖
๔. ผู้ตายเขียนกรอกข้อความในแบบพิมพ์หนังสือมอบอำนาจของกฎหมายที่ดิน แสดงเจตนาเผื่อตายในเรื่องทรัพย์สินของตนไว้โดยแสดงเจตนายกทรัพย์สินของตน ได้แก่ โรงเรียน วัด มูลนิธิ และบุคคลต่างๆตามที่ได้ระบุไว้ เมื่อตนได้ถึงแก่กรรมไป โดยให้ผู้ร้องเป็นผู้จัดการให้เป็นไปตามเจตนาของตน เอกสารนี้จึงเป็นพินัยกรรมตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๖ แม้แบบพิมพ์หนังสือมอบอำนาจจะมีข้อความบางตอนพิมพ์อยู่แล้ว ถ้าตัดข้อความตามแบบพิมพ์นี้ออกไป คงเหลือแต่เฉพาะใจความที่ผู้ตายเขียนด้วยมือตนเองก็มีสาระสำคัญครบถ้วน เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารเขียนเองทั้งฉบับชอบด้วย ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ หาเป็นโมฆะไม่ คำพิพากษาฏีกาที่ ๑๘๔๓/๒๕๒๔
ข้อสังเกต ๑.พินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับ ผู้ทำพินัยกรรมต้องเขียนด้วยลายมือชื่อตัวเองทั้งหมด วันเดือนปี และลงลายมือชื่อตนเอง การขูดลบตกเติม หรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขอย่างอื่นซึ่งพินัยกรรมย่อมไม่สมบรูณ์ เว้นแต่ผู้ทำพินัยกรรมจะได้ทำด้วยมือตนเองและลงลายมือชื่อกำกับไว้ ปพพ มาตรา ๑๖๕๗
๒.กิจการใดที่กฎหมายบังคับให้ทำเป็นหนังสือ บุคคลนั้นไม่จำต้องเขียนเอง แต่ต้องลงลายมือชื่อของบุคคลนั้น ปพพ มาตรา ๙ แม้การทำพินัยกรรมจะถูกกฎหมายบังคับให้ทำเป็นหนังสือก็ตาม หากเป็นการทำพินัยกรรมแบบ “ เขียนเอง “ ทั้งฉบับแล้ว ผู้ทำพินัยกรรมต้อง “ เขียนเอง” จะให้บุคคลอื่นเขียนแทนแล้วตนลงลายมือชื่อตาม ปพพ มาตรา ๙ ไม่ได้ต้องห้ามตาม ปพพ มาตรา๑๕๖๗ วรรคท้าย
๓.ปกติ ลายพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่นทำนองเช่นว่านั้นที่ทำลงในเอกสารแทนการลงลายมือชื่อ โดยมีพยานรับรอง ๒ คน แล้ว “ ถือเสมือนหนึ่ง” ว่า เป็นการลงลายมือชื่อ ปพพ มาตรา ๙ วรรคสอง แต่หากเป็นการทำพินัยกรรมแบบ “ เขียนเองทั้งฉบับ” แล้ว จะมาลงลายพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่นทำนองเช่นว่านั้นที่ทำลงในเอกสารแทนการลงลายมือชื่อ โดยมีพยานรับรอง ๒ คน แล้ว “ ให้ถือเสมือนหนึ่ง” ว่า เป็นการลงลายมือชื่อ ปพพ มาตรา ๙ วรรคสอง หาได้ไม่ เพราะบทบัญญัติในเรื่องการทำพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับ ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ วรรคท้ายห้ามไว้ เพราะเมื่อเป็นพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับ ความหมายก็บอกว่าเขียนเองทั้งฉบับ แล้วจะมาลง ลายพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่นทำนองเช่นว่านั้นที่ทำลงในเอกสารแทนการลงลายมือชื่อได้อย่างไรเพราะการลง ลายพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่นทำนองเช่นว่านั้นที่ทำลงในเอกสารที่จะใช้แทนการลงลายมือชื่อนั้นมักเกิดกับคนที่เขียนหนังสือไม่ได้ จึงต้องลงลายพิมพ์นิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเครื่องหมายอื่นทำนองเช่นว่านั้นที่ทำลงในเอกสารแทนการลงลายมือชื่อเพราะเขียนหนังสือไม่ได้ หากเขียนหนังสือไม่ได้แล้วจะมาเขียนพินัยกรรมแบบ “ เขียนเองทั้งฉบับ” ได้อย่างไรย่อมขัดแย้งกันอยู่ในตัว กฎหมายจึงได้บัญญัติห้ามไว้
๔.พินัยกรรมที่ไม่ถูกต้องตามแบบที่กฏหมายกำหนดไว้ ย่อมตกเป็นโมฆะตาม ปพพ มาตรา ๑๗๐๕,๑๕๒
๕.ต้นฉบับเอกสารเท่านั้นที่สามารถรับฟังเป็นพยานเอกสารได้ เว้นแต่
๕.๑ คู่ความที่เกี่ยวข้องทุกฝ่ายตกลงกันว่า สำเนาเอกสารถูกต้อง
๕.๒ไม่สามารถนำต้นฉบับมาได้เพราะถูกทำลายโดยเหตุสุดวิสัย หรือสูญหาย หรือไม่สามารถนำมายื่นได้โดยประการอื่น อันไม่ใช่พฤติการณ์ที่ผู้อ้างเอกสารต้องรับผิด หรือเมื่อศาลเห็นว่าเป็นกรณีจำเป็นและเพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่ต้องนำสืบสำเนาเอกสาร หรือพยานบุคคลแทนต้นฉบับเอกสารที่นำมาไมได้ ศาลอนุญาตให้นำสำเนาหรือพยานบุคคลมานำสืบได้
๕.๓ต้นฉบับอยู่ในอารักขาหรือความควบคุมของทางราชการ จะนำมาแสดงได้ต่อเมื่อได้รับอนุญาตจากทางราชการ
๕.๔ สำเนาเอกสารราชการที่เจ้าหน้าที่รับรอง ถือเป็นอันเพียงพอที่จะนำมาแสดงเว้นศาลได้กำหนดเป็นอย่างอื่น
๕.๕คู่ความที่ถูกอีกฝ่ายอ้างเอกสารเป็นพยานหลักฐานไม่ได้คัดค้านการนำเอกสารนั้นมาสืบว่า ไม่มีต้นฉบับ หรือต้นฉบับปลอมทั้งหมดหรือแต่บางส่วนหรือสำเนาไม่ถูกต้องตรงกับต้นฉบับ
๖.ทายาทหรือผู้มีส่วนได้เสียสามารถร้องขอต่อศาลให้ตั้งผู้จัดการมรดกได้.หากปรากฏว่า
๖.๑เจ้ามรดกตาย ทายาทโดยธรรมหรือผู้รับพินัยกรรมได้สูญหาย หรืออยู่นอกประเทศไทย หรือเป็นผู้เยาว์
๖.๒ผู้จัดการมรดกหรือทายาทไม่สามารถ ไม่เต็มใจที่จะจัดการหรือมีเหตุขัดข้องในการจัดการหรือในการแบ่งปันมรดก
๖.๓เมื่อข้อกำหนดในพินัยกรรมให้ตั้งผู้จัดการมรดกไม่มีผลบังคับ
๗.ทรัพย์สินพระภิกษุที่ได้มาระหว่างอยู่ในสมณะเพศ เมื่อพระภิกษุมรณภาพให้ตกเป็นสมบัติของวัดที่เป็นภูมิลำเนาของพระภิกษุนั้น เว้นแต่พระภิกษุนั้นจะได้จำหน่ายไปในระหว่างมีชีวิตหรือโดยพินัยกรรม ปพพ มาตรา ๑๖๒๓
๘.ส่วนหนึ่งส่วนใดของนิติกรรมเป็นโมฆะ นิติกรรมย่อมตกเป็นโมฆะเสียทั้งสิ้น เว้นแต่จะพึงสันนิษฐานได้โดยพฤติการณ์ว่า คู่กรณีเจตนาให้ส่วนที่ไม่เป็นโมฆะแยกออกจากส่วนที่เป็นโมฆะ ปพพ มาตรา ๑๗๓
๙.การใดที่เป็นโมฆะแต่เข้าลักษณะนิติกรรมอย่างอื่นซึ่งไม่เป็นโมฆะ “ ให้ถือตาม “ นิติกรรมที่ไม่เป็นโมฆะ “ ถ้าสันนิษฐานได้โดยพฤติการณ์ว่า หากคู่กรณีรู้ว่าการนั้นเป็นโมฆะแล้วก็คงจะได้ตั้งใจมาแต่แรกที่จะทำนิติกรรมอื่นที่ไม่เป็นโมฆะ ปพพ มาตรา ๑๗๔
.๙..พินัยกรรมแบบ “เขียนเองทั้งฉบับ” และลงลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมไว้แล้ว แม้พยานทั้งสองคนลงลายมือชื่อเป็นพยานไม่พร้อมกันกับพยานอีกคนหนึ่งในพินัยกรรมหาทำให้พินัยกรรมไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่อย่างใดไม่ เพราะตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ บัญญัติให้ผู้ทำพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับต้องเขียนด้วยมือตัวเองซึ่งข้อความทั้งหมด วันเดือนปี และลายมือชื่อของตน หาได้บังคับให้ต้องมีพยาน ๒ คนลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรมพร้อมกันไม่ นั้นก็คือพินัยกรรม “ แบบเขียนเองทั้งฉบับ” กฎหมายไม่ได้บังคับว่าต้องมีพยานรู้เห็นอย่างน้อยสองคนและพยานต้องลงลายมือชื่อพร้อมกันต่อหน้าผู้ทำพินัยกรรมแต่อย่างใดไม่ เพราะไม่ใช่การทำ “พินัยกรรมแบบธรรมดา”ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๖ ที่กฎหมายบังคับว่าการทำพินัยกรรมแบบนี้ผู้ทำพินัยกรรมต้องลงชื่อของตนต่อหน้าพยานสองคน และพยานทั้งสองคนต้องลงลายมือชื่อรับรองลายมือชื่อของผู้นั้นพินัยกรรมไว้ “ ในขณะนั้น” เมื่อไม่ใช่ทำ “พินัยกรรมแบบธรรมดา” จึงไม่ต้องมีพยานรู้เห็นสองคน แม้ไม่มีพยานรู้เห็นสองคนก็ไม่ทำให้พินัยกรรม ““ แบบเขียนเองทั้งฉบับ” เสียไป หรือแม้มีพยานเพียงคนเดียว หรือมีพยานหลายคน แต่พยานลงลายมือชื่อไม่พร้อมกัน ก็ไม่ทำให้พินัยกรรมเสียไป 
๑๐. ทางปฏิบัติการทำพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับ โดยไม่มีพยาน หรือมีพยานแต่พยานลงลายมือชื่อไม่พร้อมกันมักมีปัญหา เพราะทายาทที่ไม่ได้รับทรัพย์ตามพินัยกรรมมักอ้างว่าเป็นพินัยกรรม ปลอม ถูกบังคับให้ทำ หรือขณะทำไม่มีสติสัมปัญชัญญะ จึงต้องมาสู้คดีกันในชั้นศาล ทางที่ดีควรทำพินัยกรรมแบบเอกสารฝ่ายเมือง ตาม ปพพ มาตรา๑๖๕๘หรือแบบเอกสารลับตาม ปพพ มาตรา๑๖๖๐ โดยให้เจ้าหน้าที่ของรัฐ(นายอำเภอ) ซึ่งเป็นกลาง ไม่เข้ากับใดฝ่ายหนึ่ง เป็นผู้จดถ้อยคำในพินัยกรรมนั้น
๑๑.พินัยกรรมแบบทำเป็นเอกสารเขียนเองทั้งฉบับ กฎหมายบังคับว่าต้องลงลายมือชื่อของผู้ทำพินัยกรรม ทั้งต้องลงวันเดือนปีที่ทำ เพื่อให้รู้ว่าขณะทำพินัยกรรมนั้นผู้ทำพินัยกรรมยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ และ ณ. ขณะทำนั้นมีสติสมบรูณ์ ยังมีสัมปัญชัญญะรู้ผิดชอบชั่วดีหรือไม่? ทรัพย์สินตามที่ระบุไว้ในพินัยกรรมมีการจำหน่ายไปก่อนหรือหลังจากทำพินัยกรรมแล้วหรือไม่อย่างไร?
๑๒.พินัยกรรมแบบทำเป็นเอกสารเขียนเองทั้งฉบับ เมื่อไม่ระบุวันเดือนปีที่ทำอันเป็นพินัยกรรมที่ไม่ถูกต้องตามแบบที่กำหนดไว้ใน ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ ย่อมตกเป็นโมฆะตาม ปพพ มาตรา ๑๗๐๕ ,๑๕๒ เสมือนหนึ่งว่าไม่มีการทำพินัยกรรม ทรัพย์มรดกตามพินัยกรรมจึงเป็นทรัพย์มรดกตกทอดแก่ทายาท ตาม ปพพ มาตรา ๑๕๙๙ เสมือนหนึ่งว่าที่ไม่เคยมีการทำพินัยกรรมแต่อย่างใด
๑๓. เมื่อการจัดการมรดกมีเหตุขัดข้อง ทายาทโดยธรรมของเจ้ามรดกย่อมมีสิทธิ์ร้องขอต่อศาลให้ตั้งผู้จัดการมรดกได้ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๑๓ แม้เอกสารฉบับพิพาทพร้อมคำแปลมีข้อความว่า “ ป เจ้ามรดกเป็นผู้ทำ และเป็นพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับ” โดยผู้ทำลงวันเดือนปีและลงลายมือชื่อของตนเองในเอกสารอย่างถูกต้องตามกฎหมายก็ตาม แต่เอกสารดังกล่าวเป็นเพียง “สำเนา” เท่านั้น ไม่ใช่ต้นฉบับเอกสาร จึงต้องห้ามไม่ให้รับฟังตาม ปวพ มาตรา ๙๓ เมื่อไม่เข้าข้อยกเว้นตามข้อสังเกตที่ ๕.๑ ถึง ๕.๕ จึงไม่อาจฟังว่า ป เจ้ามรดกทำพินัยกรรมไว้จริง
๑๔, เมื่อเอกสารที่ผู้คัดค้านอ้างว่าเป็นเอกสารการรับบุตรบุญธรรมที่ชอบด้วยกฎหมายของประเทศสหพันธ์สาธารณะรัฐเยอรมันระหว่างเจ้ามรดกกับผู้คัดค้าน เป็นเพียงสัญญารับบุตรบุญธรรม เพราะเจ้ามรดกไม่ได้ยื่นคำร้องต่อศาลปกครองเพื่อขอรับบุตรบุญธรรม ทั้งไม่ปรากฏว่าเจ้ามรดกได้รับอนุมัติจากศาลปกครองในการรับบุตรบุญธรรมให้ถูกต้องตามกฎหมายของประเทศสหพันธ์สาธารณะรัฐเยอรมัน ระบบกฎหมายของไทยยังไม่ยอมรับในระบบกฎหมายของชาติอื่น ทั้งเงื่อนไขของกฎหมายแต่ละประเทศก็แตกต่างกัน แม้ทำถูกต้องตามบทกฎหมายชาติอื่น แต่หากยังไม่ได้ดำเนินการให้ถูกต้องครบถ้วนตามกฏหมายไทยก็จะยังถือไม่ได้ว่าเป็นการรับบุตรบุญธรรมที่ชอบด้วยกฎหมายไทย ดังนั้น เมื่อการรับบุตรบุญธรรมไม่สมบรูณ์และไม่มีผลตามกฎหมาย เมื่อเจ้ามรดกไม่ได้จดทะเบียนรับผู้คัดค้านเป็นบุตรบุญธรรมตามกฎหมายประเทศไทย ผู้คัดค้านจึงไม่ใช่ทายาท เมื่อไม่ใช่ทายาทจึงถือไม่ได้ว่าผู้คัดค้านมีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกของ ป. จึงไม่มีสิทธิ์ร้องขอให้จัดตั้งผู้จัดการมรดกได้ 
๑๕.แม้ในพินัยกรรมมีข้อความว่า “เอกสารนี้ผู้ตายเขียนขึ้นเองทั้งฉบับ” มีการลงวันเดือนปีและลายมือชื่อผู้ตายเป็นพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ วรรคแรก การที่ผู้ตายเขียนข้อความเพิ่มลงไปว่า “ และสมุดเงินฝากในธนาคารต่างๆด้วย “ เป็นการตกเติม เปลี่ยนแปลงแก้ไขอย่างหนึ่งอย่างใดในพินัยกรรม ผู้ทำพินัยกรรมต้องลงลายมือชื่อกำกับไว้ข้างข้อความที่มีการตกเติม เปลี่ยนแปลงแก้ไขอย่างหนึ่งอย่างใดในพินัยกรรม เมื่อไม่กระทำดังกล่าวพินัยกรรมย่อมไม่สมบรูณ์ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ วรรคสอง (ในความเห็นของผู้เขียนน่าจะหมายถึงข้อความที่ตกเติมไม่สมบรูณ์โดยตกเป็นโมฆะ เพราะไม่ได้ทำตามแบบที่กฎหมายบัญญัติไว้ตาม ปพพ มาตรา ๑๕๒,๑๖๕๗วรรคสอง เป็นความเห็นส่วนตัวนะครับ) แม้ไม่ชอบตามกฏหมาย เพราะผู้ตายไม่ได้ลงลายมือชื่อกำกับไว้ ก็มีผลเพียงว่า ไม่มีเพิ่มข้อความที่ว่า “และสมุดเงินฝากในธนาคารต่างๆด้วย “ เท่านั้น เป็นกรณี ส่วนหนึ่งส่วนใดของนิติกรรมเป็นโมฆะ แต่พึงสันนิษฐานได้โดยพฤติการณ์ว่า เจตนาให้ส่วนที่ไม่เป็นโมฆะแยกออกจากส่วนที่เป็นโมฆะได้ตาม ปพพ มาตรา ๑๗๓ ดังนั้น พินัยกรรมจึงไม่เสียไปทั้งฉบับ มีผลเพียงว่าข้อความที่ตกเติมใหม่นั้นไม่มีผลบังคับ ดังนั้นเงินฝากในธนาคารต่างๆย่อมตกเป็นทรัพย์มรดกที่ตกทอดแก่ทายาทโดยธรรมตาม ปพพ มาตรา ๑๕๙๙ โดยถือว่าเป็นกรณีที่ข้อกำหนดในพินัยกรรมเป็นอันไร้ผล ตาม ปพพ มาตรา ๑๖๙๙ ทรัพย์ตามข้อกำหนดในพินัยกรรมที่ไร้ผลจึงต้องตกแก่ทายาทโดยธรรมที่จะไปแบ่งกัน
๑๖. ส่วนข้อความอื่นในพินัยกรรมยังมีผลสมบรูณ์ หาทำให้พินัยกรรมที่สมบรูณ์แล้วตกเป็นโมฆะแต่อย่างใดไม่ เมื่อไม่ปรากฏผู้ตายซึ่งเป็นพระภิกษุมีทรัพย์สินอันจะตกเป็นสมบัติของวัดผู้คัดค้านซึ่งเป็นวัดที่ผู้ตายได้ทรัพย์สินมาในขณะที่อยู่ในสมณเพศ เพราะผู้ตายได้จำหน่ายโดยพินัยกรรมแล้วตาม ปพพ มาตรา ๑๖๒๓ จึงไม่มีตัวทรัพย์ตามพินัยกรรมที่จะตกแก่วัด(ผู้คัดด้าน) ผู้คัดค้านจึงไม่เป็นทายาทหรือผู้มีส่วนได้เสียในทรัพย์มรดกอันจะยื่นคำร้องคัดค้านการขอเป็นผู้จัดการมรดกของผู้ร้องได้ 
๑๗.กฏหมายไม่ได้บัญญัติในเรื่องรูปแบบฟรอม์ หรือ แบบพิมพ์ในการทำพินัยกรรมแบบเขียนเองทั้งฉบับว่าต้องเป็นกระดาษแบบใด มีข้อความอื่นนอกเหนือจากการทำพินัยกรรมไม่ได้ แต่อย่างใด เมื่อกฎหมายไม่ได้บัญญัติในเรื่องแบบฟรอมของการทำพินัยกรรมว่าต้องเป็นอย่างไร การที่ผู้ตายเขียนกรอกข้อความในแบบพิมพ์หนังสือมอบอำนาจของกฎหมายที่ดิน แสดงเจตนาเผื่อตายในเรื่องทรัพย์สินของตนไว้โดยแสดงเจตนายกทรัพย์สินของตน ได้แก่ โรงเรียน วัด มูลนิธิ และบุคคลต่างๆตามที่ได้ระบุไว้ เมื่อตนได้ถึงแก่กรรมไป โดยให้ผู้ร้องเป็นผู้จัดการให้เป็นไปตามเจตนาของตน เอกสารนี้จึงเป็นการแสดงเจตนาในการกำหนดการเผื่อตายในเรื่องทรัพย์สินของตน หรือในการต่างๆอันจะให้เกิดเป็นผลบังคับได้ตามกฎหมายเมื่อตนตาย เอกสารดังกล่าวจึงเป็นพินัยกรรมตาม ปพพ มาตรา ๑๖๔๖ แม้แบบพิมพ์หนังสือมอบอำนาจจะมีข้อความบางตอนพิมพ์อยู่แล้ว ถ้าตัดข้อความตามแบบพิมพ์นี้ออกไป คงเหลือแต่เฉพาะใจความที่ผู้ตายเขียนด้วยมือตนเองก็มีสาระสำคัญครบถ้วน เป็นพินัยกรรมแบบเอกสารเขียนเองทั้งฉบับชอบด้วย ปพพ มาตรา ๑๖๕๗ หาเป็นโมฆะไม่

วันเสาร์ที่ 1 กรกฎาคม พ.ศ. 2560

“ตายแล้วฆ่าหรือฆ่าแล้วตาย ”

๑.ผู้ตายได้ตายไปแล้ว จำเลยคิดว่าผู้ตายสลบ จึงได้ขมขื่นกระทำชำเราผู้ตาย ไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เพราะผู้ตายตายไปก่อนแล้ว ไม่มีสภาพบุคคลตาม ปพพ มาตรา ๑๕ คำพิพากษาฏีกา ๗๑๔๔/๒๕๔๕
๒.ความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำเลยต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก คือ ๑. ผู้ใด ๒.ฆ่า ๓.ผู้อื่น คือรู้ว่าการกระทำของจำเลยที่ ๑ เป็นการฆ่า และรู้ด้วยว่า วัตถุแห่งการกระทำคือผู้อื่นยังมีชีวิตอยู่ ปัญหาว่าจำเลยรู้หรือไม่ว่าผู้ตายถึงแก่ความตายไปแล้ว โจทก์ไม่ได้ฏีกา และฏีกาโจทก์รับว่า จำเลยที่ ๑ เข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว ข้อเท็จจริงจึงยุติตามคำพิพากษาศาลล่างว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้ตายหมดสติแล้วนำไปทิ้งที่อ่างเก็บน้ำโดยเข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว การที่จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าผู้ตายยังไม่ถึงแก่ความตาย จะถือว่าจำเลยที่ ๑ ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลไม่ได้ การกระทำจำเลยจึงขาดองค์ประกอบความผิด ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม คำพิพากษาฏีกา ๕๗๒๙/๒๕๕๖
๓.ความผิดฐานฆ่าคนตายมีองค์ประกอบคือ “ ฆ่า “ หมายถึงกระทำด้วยประการใดๆให้คนตาย แต่ ป.อ. ไม่ได้บัญญัติศัพท์ว่า “ ตาย “ มีความหมายอย่างไร? และไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายใดนิยามศัพท์ความตายไว้โดยชัดแจ้ง เมื่อตาม พรบ.ทะเบียนราษฏร์ พ.ศ. ๒๕๓๔ กำหนดให้แพทย์เป็นผู้ออกหนังสือรับรองการตาย ดังนั้นการวินิจฉัยการตายจึงเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องให้แพทย์ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญเป็นผู้วินิจฉัย โดยงานของแพทย์มีลักษณะงานเป็นงานวิชาชีพจึงเป็นงานที่ต้องมีกรอบ ขนบธรรมเนียมและจรรยาบรรณของหมู่คณะโดยเฉพาะ และเป็นการใช้ความรู้ในทางวิทยาการเฉพาะด้านที่ผู้อื่นไม่อาจรู้ได้หมด ทั้งมีวิวัฒนาการด้านการรักษาและวิทยาการเทคโนโลยี่ทางด้านการแพทย์ที่เจริญก้าวหน้าอย่างรวดเร็ว การประกอบวิชาชีพเวชกรรมจึงมีกฎหมายควบคุมผู้ประกอบวิชาชีพนี้เป็นพิเศษ มีการสอดส่องดูแลโดยบุคคลในวิชาชีพเดียวกัน เพื่อให้การประกอบวิชาชีพเป็นไปโดยถูกต้องตามกรอบมาตราฐานวิชาชีพและจริยธรรมแห่งวิชาชีพ ขณะเกิดเหตุวิทยาศาสตร์การแพทย์ด้านการปลูกถ่ายอวัยวะในผู้ป่วยที่มีปัญหาการสูญเสียหน้าที่การทำงานของอวัยวะหรือมีความล้มเหลวของอวัยวะต่างๆ เช่น หัวใจ ตับ ไต เป็นต้น มีความก้าวหน้าจนสามารถเอาอวัยวะจากผู้ที่ตายแล้วหรือยังมีชีวิตอยู่นำไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่ผู้ป่วยได้ ได้มีประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย พ.ศ. ๒๕๓๒ และประกาศแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ ๒ พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการวินิจฉัยสมองตายมีสาระว่า การวินิจฉัยคนตายโดยอาศัยเกณฑ์สมองตายนั้นมีความจำเป็นที่ต้องนำไปใช้โดยเฉพาะการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะสำคัญของมนุษย์ และอาจนำไปใช้ในกรณีอื่นๆในอนาคตเพื่อความก้าวหน้าทางวิชาชีพและเพื่อประโยชน์ของประชาชน บุคคลที่ได้รับการวินิจฉัยว่า สมองตาย ถือว่า บุคคลนั้นถึงแก่ความตาย โดยสมองตายหมายความถึง การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไป แพทย์เป็นผู้พิจารณาวินิจฉัยและตัดสินการตายของสมองตามเกณฑ์ของวิชาชีพ ดังนั้น เมื่อแพทย์ใช้วิธีการที่ได้รับการยอมรับในการสรุปว่าคนไข้ถึงแก่ความตายแล้ว บุคคลผู้อยู่ในภาวะสมองตาย คือ การที่แกนสมองถูกทำลายจนสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปตามหลักเกณฑ์แล้ววิธีการวินิจฉัยสมองตายที่คณะกรรมการแพทย์สภากำหนดและออกเป็นประกาศแพทยสภา เรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ย่อมถือไว้ว่าเป็นการตายของบุคคล การที่จำเลยที่ ๑ และที่ ๔ แพทย์ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้าง และตับออกจากร่างกาย นางสาว ล. และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้างออกจากร่างกายของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในภาวะสมองตายตามประกาศแพทย์สภาดังกล่าว เพื่อนำอวัยวะนั้นไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่คนอื่น จึงเป็นการกระทำต่อบุคคลที่ถึงแก่ความตายแล้ว ไม่มีสภาพที่จะถูกฆ่าได้อีก ไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันพยายามฆ่า คำพิพากษาฏีกา ๔๒๐๐/๒๕๕๙
ข้อสังเกต ๑สภาพบุคคลย่อมเริ่มต้นเมื่อคลอดและอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย ปพพ มาตรา ๑๕
๒.ไม่ รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการกระทำไม่ได้ ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม นั้นก็คือจะถือว่ามี “เจตนา” ในการกระทำความผิดทางอาญาไม่ได้ เพราะตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสอง การกระทำโดยเจตนาต้องเป็นการกระทำที่รู้สำนึกในกากรกระทำและในขณะเดียวกันต้องประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลของกากรกระทำนั้น ดังนั้น เมื่อผู้กระทำ ไม่ รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการกระทำไม่ได้ คือจะถือว่ากระทำโดยเจตนาหาได้ไม่
๓.ความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ประมาทเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย หรือทำร้ายร่างกายจนเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย หรือทำร้ายร่างกายผู้อื่น ฯ มีองค์ประกอบที่สำคัญอยู่ประการหนึ่งคือ บุคคลที่ถูกกระทำต้องมีสภาพบุคคล คือต้องยังมีชีวิตอยู่ไม่ได้เสียชีวิตไปแล้ว.หากเสียชีวิตไปแล้วไม่อาจเกิดความผิดดังกล่าวได้
๔.นักกฎหมายบางคนวินิจฉัยการตายจากการที่บุคคล “ไม่หายใจและหัวใจหยุดทำงาน” ซึ่งก็ไม่มีกฎหมายใดรองรับไว้เช่นนั้นว่า หากการที่ไม่หายใจและหัวใจหยุดเต้นนั้นหมายถึงบุคคลนั้นถึงแก่ความตายแล้ว หากเป็นกรณีที่บุคคลหยุดหายใจไปชั่วขณะและหัวใจไม่หยุดเต้นไปชั่วขณะแล้วญาตินำส่งโรงพยาบาลแพทย์ใช้เครื่องช่วยหายใจ ปรากฏว่าร่างกายตอบสมองสามารถหายใจได้แม้จะไม่ได้หายใจด้วยตัวเองแต่หายใจโดยใช้เครื่องมือแพทย์ก็ตาม ดังนี้จะถือว่าถึงแก่ความตายแล้วฟื้นอย่างนั้นหรือ?
๕.การถึงแก่ความตายจะมีปัญหาเรื่องสิทธิ์ในการนำคดีมาฟ้องระงับไปตาม ปวอ มาตรา ๓๙(๑) ดังนั้น หากอยู่ระหว่างหลบหนีหมายจับแล้วต่อมาหยุดหายใจ หัวใจหยุดเต้นไปชั่วขณะ ซึ่งนักกฎหมายบางฝ่ายเห็นว่าถึงแก่ความตายไปแล้ว ดังนี้จะถือว่า ความผิดระงับไป ไม่สามารถดำเนินคดีได้ ครั้นญาติพามารักษาตัวที่โรงพยาบาลแพทย์ทำการปั้มหัวใจและใช้เครื่องช่วยหายใจแล้วสามารถหายใจได้ เมื่อพิจารณาว่าตายหรือไม่ตายอยู่ที่การมีลมหายใจ หากเป็นแบบนี้ต้องถือว่ายังไม่ตาย ดังนี้จะสามารถดำเนินคดีอาญาได้อีกหรือไม่อย่างไร เพราะถือว่าตายไปแล้ว ต่อมาฟื้น เมื่อตายสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องระงับไป เมื่อฟื้นขึ้นมาจะถือสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องเกิดขึ้นใหม่อย่างนั้นหรือ? หรือว่าถือว่าจบแล้วจบเลย เมื่อวินิจฉัยว่าสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องระงับไป เพราะหยุดหายใจ หากปรากฏฟื้นขึ้นมาก็ถือว่าเมื่อสิทธิ์นำคดีอาญามาฟ้องระงับไปแล้วก็ระงับไปตลอดไม่เกิดขึ้นมาใหม่อีก อย่างนั้นหรือ?
๖. และอีกปัญหาหนึ่งคือเรื่องทรัพย์สิ้นที่เมื่อถึงแก่ความตายไปแล้วจะต้องตกเป็นมรดกแก่ทายาทโดยธรรมหรือทายาทตามพินัยกรรมก็แล้วแต่ เมื่อบุคคลดังกล่าวหยุดหายใจและหัวใจหยุดเต้น นักกฎหมายบางฝ่ายเห็นว่าถึงแก่ความตายแล้ว เมื่อถึงแก่ความตายทรัพย์มรดกย่อมตกแก่ทายาทโดยธรรมหรือตามพินัยกรรม ครั้นต่อมาญาตินำมารักษาตัวที่โรงพยาบาลแพทย์ปั้มหัวใจและใช้เครื่องช่วยหายใจปรากฏว่าสามารถหายใจได้ เป็นอย่างนี้แล้วปัญหาเรื่องทรัพย์ที่ต้องตกเป็นมรดกจะทำอย่างไร ต้องมีการคืนหรือไม่? หรือไม่ต้องคืน เพราะตายไปแล้ว ทายาทได้สิทธิ์ทันทีเมื่อตาย หรือต้องคืนเพราะกลับมามีชีวิตอีก หากต้องคืนต้องนำเรื่องลาภมิควรได้มาบังคับใช้หรือไม่อย่างไร ?
๗.หากถือว่าถึงแก่ความตายเมื่อไม่หายใจและหยุดเต้นไปชั่วขณะแล้วถือว่าตาย หากมีใครมาทำร้ายในขณะนี้ก็ไม่ถือว่าทำร้ายบุคคลเพราะเมื่อถึงแก่ความตายแล้วไม่มีสภาพบุคคล จึงไม่มีความผิดฐานทำร้ายร่างกาย แต่เมื่อญาติพาไปโรงพยาบาลแพทย์ใช้เครื่องช่วยหายใจปรากฏว่าสามารถหายใจได้อีกครั้งแม้จะเป็นเจ้าชายนิททราก็ตาม หากเป็นอย่างนี้จะเป็นอย่างไร ในเมื่อไปวินิจฉัยว่าไม่หายใจถือว่าตายแล้ว ซึ่งต่อมาแพทย์ช่วยรักษาสามารถหายใจได้ก็ถือว่าตายแล้วฟื้นยังไม่ถึงแก่ไม่ตายอย่างนั้นหรือ กลายเป็นตายแล้วฟื้นอย่างนั้นหรือ หากวินิจฉัยว่าช่วงไม่หายใจถือว่าตาย การทำร้ายก็ไม่เป็นความผิด แต่หากมาพบแพทย์แล้วแพทย์ให้ออกซิเจนช่วยหายใจได้ แล้วแบบนี้จะถือเป็นการทำร้ายไหม? สามารถดำเนินคดีเองได้ไหม? หรือต้องใช้บุคคลตาม ปวอ มาตรา ๕(๒) คือ ผู้บุพการี ผู้สืบสันดาน สามีภรรยา ดำเนินคดีแทน?
๘.ในความเห็นส่วนตัวจึงเห็นว่าการตายไม่น่าใช้การมีลมหายใจหรือไม่ หัวใจหยุดเต้นหรือไม่มาวินิจฉัยว่าเป็นการตายเพราะมีปัญหาตามมาให้คิดอีกมาก จึงน่าที่จะใช้ตามระบบสากลทางการแพทย์ที่ถือว่า การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปถือว่าบุคคลนั้นถึงแก่ความตายน่าจะเป็นการตัดปัญหาดังกล่าวข้างต้น
๙. ตามความหมายในประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ฉบับลงวันที่ ๑๓ตุลาคม ๒๕๕๓ นั้นให้ความหมาย “ การที่สมองตาย” ไว้ว่า หมายถึงสมองหมดความสามารถในการทำงานโดยไม่สามารถฟื้นชีวิตมาทำงานได้อีก เนื่องจากเซล์สมองทุกส่วน และ/หรือ ก้านสมองเกิดการตายอย่างสิ้นเชิง ไม่สามารถกลับมาฟื้นชีวิตได้อีก ภายใต้การใช้ยาหรือเครื่องมือทางการแพทย์ เช่น ใช้ยากระตุ้นการเต้นของหัวใจ การใช้เครื่องช่วยหายใจ อันจะทำให้อวัยวะต่างๆทำงานได้อีกระยะหนึ่งอาจเป็นชั่วโมง เป็นวัน หรือหลายวัน
๑๐.การวินิจฉัยว่าสมองตายนั้น
๑๐.๑ ผู้ป่วยต้องไม่รู้สึกตัวและไม่หายใจเกิดจากการที่สมองเสียหายไม่สามารถเยียวยาได้
๑๐.๒การไม่รู้สึกตัวและไม่หายใจนี้ไม่ได้เกิดจาก
-พิษของยา เช่น ยาเสพติด ยานอนหลับ ยาคลายกล้ามเนื้อ สารที่มีผลให้กล้ามเนื้อไม่ทำงาน
-ภาวะอุณหภูมิในร่างกายต่ำรุนแรงน้อยกว่า ๓๒ องศาเซลเซียส
- -ภาวะผิดปกติของต่อมไร้ท่อและเมตาโบลิก
-ภาวะช็อก ยกเว้นการสูญเสียหน้าที่ของระบบของระบบประสาทควบคุมการเต้นของหัวใจ การหดตัวของหลอดเลือด
๑๐.๓ เมื่อพบผู้ป่วยตามอาการดังกล่าวข้างต้นแล้ว เพื่อยืนยันสมองตายต้อง
-ไม่พบการเคลื่อนไหวใดๆได้เองยกเว้นการเคลื่อนไหวที่เกิดจากรีเฟลกของไขสันหลัง (spinal reflex)
-ตรวจไม่พบรีเฟลกของก้านสมองต่อไปนี้ทั้งหมด ยกเว้นในส่วนที่มีข้อจำกัดไม่สามารถตรวจได้คือ
-รีเฟลกซ์รูม่านตาต่อแสง
-รีเฟลกซ์ของกระจกตา
-การเคลื่อนไหวของกล้ามเนื้อใบหน้าและลูกตา
-เวสดิบูโลออกคูลาร์รีเฟลกซ์
-ออกคูโลเซฟาลิกรีเฟลกซ์
-รีเฟลกซ์ของการกลืนและการไอ
-ภาวะที่ตรวจพบต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลง ๖ ชั่วโมง จึงวินิจฉัยสมองตาย ยกเว้น
ก. ทารกอายุน้อยกว่า ๗ วัน ไม่สามารถตรวจวินิจฉัยด้วยเกณฑ์ดังกล่าว สำหรับทารกที่มีอายุ ๗ วัน ถึง ๒ เดือน ต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลงเป็นเวลาอย่างน้อย ๔๘ ชั่วโมง ทารกที่อายุระหว่าง ๒ เดือนถึง ๑ ปีต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลงเวลาอย่างน้อย ๒๔ ชั่วโมง
-ทดสอบการหายใจเป็นบวก หมายความว่าไม่มีการเคลื่อนไหวของทรวงอกและหน้าท้อง เมื่อหยุดเครื่องช่วยหายใจเป็นเวลาอย่างน้อย ๑๐ นาที บ่งบอกถึงก้านสมองสูญเสียหน้าที่โดยสิ้นเชิงและสมองตาย
-กรณีไม่สามารถทดสอบการไม่หายใจได้ สามารถวินิจฉัยสมองตายได้โดยวิธีที่ยืนยันว่า ไม่มีเลือดไหลเวียนเข้าสู่สมองcerebral angiography หรือ isotope brain
-กรณีเป็นทารกอายุ ๗ วันถึง๒ เดือนให้ตรวจยืนยันด้วยการตรวจคลื่นไฟฟ้าทางสมอง ๒ ครั้ง ห่างกัน ๔๘ ชั่วโมง หากอายุ ๒ เดือนถึง ๑ ปี ให้ตรวจยืนยันด้วยคลื่นไฟฟ้าสมอง ๒ ครั้ง ห่างกัน ๒๔ ชั่วโมง
๑๑.การวินิจฉัยว่าสมองตายให้กระทำโดย
ก.องค์คณะแพทย์ไม่น้อยกว่า ๓ คน และต้องไม่ใช่แพทย์ผู้ทำการผ่าตัดปลูกถ่ายอวัยวะรายนั้นหรือแพทย์ที่ดูแลผู้ป่วยที่ต้องการอวัยวะไปปลูกถ่าย หากมีข้อสงสัยให้ปรึกษาแพทย์ผู้เชี่ยวชาญด้านระบบประสาท
ข. แพทย์ผู้ดูแลผู้ป่วยสมองตายที่อยู่ในข่ายเป็นผู้บริจาคอวัยวะได้ตามเกณฑ์ของศูนย์รับบริจาคอวัยวะสภากาชาดไทยควรดำเนินการตรวจวินิจฉัยสมองตายโดยไม่ชักช้า และแจ้งให้ญาติของผู้ป่วยทราบ เมื่อผู้ป่วยอยู่ในเกณฑ์ที่จะที่จะทดสอบการไม่หายใจ หรือเตรียมความพร้อมของญาติและให้โอกาสในการบริจาคอวัยวะเมื่อวินิจฉัยสมองตายแล้ว
ค.ผู้อำนวยการโรงพยาบาลหรือผู้ได้รับมอบหมายต้องร่วมเป็นผู้รับรองการวินิจฉัยสมองตายและเป็นผู้ลงนามรับรองการตาย
ง.แพทย์ควรให้การดูแลผู้ป่วยตามแนวทางการดูแลผู้ป่วยที่อยู่ในเกณฑ์บริจาคอวัยวะได้ของศูนย์รับบริจาคอวัยวะสภากาชาดไทยต่อไป ในระหว่างที่ทีมผู้ประสานงานการปลูกถ่ายอวัยวะดำเนินการให้มีการบริจาคอวัยวะ การให้การรักษาใดๆภายหลังการรับรองการตายโดยเกณฑ์สมองตาย คือดูแลเพื่อรักษาอวัยวะให้สามารถนำไปปลูกถ่ายได้.
๑๑.การรับรองของแพทย์ว่าสมองตาย หากไม่เป็นจริงตามนั้น แพทย์ผู้รับรองมีความผิดฐาน รับรองเป็นหลักฐานซึ่งข้อเท็จจริงอันเอกสารนั้นมุ่งพิสูจน์ความจริงอันเป็นเท็จ ตาม ปอ มาตรา ๑๖๒(๔),ทำเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับโดยประการที่น่าจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชนตาม ปอ มาตรา ๒๖๔ หากเป็นแพทย์ในโรงพยาบาลของรัฐ ก็เป็นการปลอมเอกสารราชการ ตาม ปอ มาตรา ๒๖๔,๒๖๕
๑๒.กระทำด้วยประการใดๆแก่ศพ หรือสภาพแวดล้อมในบริเวณที่พบศพก่อนมีการชันสูตรพลิกศพ ในประการที่น่าทำให้การชันสูตรพลิกศพหรือผลทางคดีเปลี่ยนแปลงมีความผิดตาม ปวอ มาตรา๑๕๐ ทวิ
๑๓..ขมขื่นกระทำชำเรากับบุคคลที่ตายไปแล้วโดยเข้าใจว่าผู้ตายสลบไปเท่านั้น เป็นการข่มขืนกระทำชำเราโดยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด คือ ไม่รู้ว่าผู้ที่ตนข่มขืนนั้นไม่มีสภาพบุคคลแล้ว จึงจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลแห่งการกระทำของตนไมได้ ถือว่าไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เพราะตัวบุคคลที่ถูกกระทำคือถูกข่มขืนได้ตายไปก่อนแล้ว จึงไม่มีสภาพบุคคล(ตาม ปพพ มาตรา ๑๕) ที่จะให้บุคคลอื่นมากระทำชำเราได้ อีก
๑๔.การไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดฐานขมขืนกระทำชำเราที่ต้องข่มขืนกระทำชำเรา “ ผู้อื่น” ซึ่งต้องเป็นบุคคลที่มีสภาพบุคคล ยังไม่ถึงแก่ความตายนั้น อันเป็นการไม่รู้ข้อเท็จจริงตาม ปอ มาตรา ๕๙วรรคสามในกรณีดังกล่าวข้างต้นนี้ไม่เข้าเกณฑ์ตาม ปอ มาตรา ๖๒วรรคสอง เพราะความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราโดยประมาท ไม่มีบัญญัติไว้ในกฎหมาย
๑๕.กรณีดังกล่าวจะถือว่าเป็นการพยายามขมขืนที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่มุ่งหมายกระทำตอบ คือ “ ผู้ที่จะถูกข่มขืน “ไม่มีอยู่จริงเพราะสิ้นสภาพบุคคลไปแล้วด้วยการตาย ซึ่งถือเป็นการพยายามกระทำความผิด ซึ่งต้องระวางโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายบัญญัติไว้สำหรับความผิดนั้น ตาม ปอ มาตรา ๘๑ หรือไม่นั้น ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า เมื่อสภาพบุคคลสิ้นไปแล้ว ไม่อาจข่มขืนกระทำชำเราได้ การที่คนร้ายกระทำชำเรากับศพ ศพจึงเป็นวัตถุที่มุ่งหมายกระทำตอบที่ไม่อาจทำให้เกิดเป็นความผิดสำเร็จได้เพราะไม่มีสภาพบุคคลแล้ว ไม่อาจเป็นความผิดสำเร็จฐานข่มขืนกระทำชำเราได้ แต่ก็เป็นการพยายามขมขื่นกระทำชำเราที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่กระทำตอบไม่มีคือไม่มีคนที่จะถูกข่มขืนแล้ว เหมือนกรณีไปดักยิง นาย ก แต่เห็นพุ่มไม้ไหว เข้าใจว่าเป็นนาย ก จึงยิงไปที่พุ่มไม้ แต่ปรากฏว่าสิ่งที่ทำให้พุ่มไม้ไหวคือ ลิง ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า เป็นการพยายามฆ่า นาย ก โดยไต่ตรองไว้ก่อน.ที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะไม่มีตัวนาย ก. ให้ฆ่า ตาม ปอ มาตรา ๘๑,๒๘๘,๒๘๙(๔)แล้ว เป็นความเห็นส่วนตัวนะครับ เคารพในคำพิพากษาของศาล ที่ศาลไม่พิพากษาโดยนำเอา ปอ มาตรา ๘๑ มาปรับอาจเป็นเพราะโจทก์ไม่ได้ขอมาในฟ้องก็เป็นไปได้,
๑๖.ความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำเลยต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก คือ ๑. ผู้ใด ๒.ฆ่า ๓.ผู้อื่น คือรู้ว่าการกระทำของจำเลยที่ ๑ เป็นการฆ่า และรู้ด้วยว่า วัตถุแห่งการกระทำคือผู้อื่นยังมีชีวิตอยู่ ปัญหาว่า “จำเลยรู้หรือไม่ว่าผู้ตายถึงแก่ความตายไปแล้ว” โจทก์ไม่ได้ฏีกา ข้อเท็จจริงจึงเป็นอันยุติตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย ทั้งฏีกาโจทก์รับว่า จำเลยที่ ๑ เข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว ข้อเท็จจริงจึงยุติตามคำพิพากษาศาลล่างว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้ตายหมดสติแล้วนำไปทิ้งที่อ่างเก็บน้ำโดยเข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว เท่ากับว่าเป็นการข่มขืนที่เข้าใจว่าตนได้ขมขืนกระทำชำเราศพหาได้ข่มขืนกระทำชำเราแก่บุคคลแต่อย่างใดไม่ การที่จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าผู้ตายยังไม่ถึงแก่ความตาย จะถือว่าจำเลยที่ ๑ ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลไม่ได้ คือจะถือว่าจำเลยประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการข่มขืนกระทำชำเราในการกระทำเราหาได้ไม่ การกระทำจำเลยจึงขาดองค์ประกอบความผิด ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม
๑๗.ความผิดฐานฆ่าคนตายมีองค์ประกอบคือ “ ฆ่า “ หมายถึงกระทำด้วยประการใดๆให้คนตาย แต่ ป.อ. ไม่ได้บัญญัติศัพท์ว่า “ ตาย “ มีความหมายอย่างไร? และไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายใดนิยามศัพท์ความตายไว้โดยชัดแจ้ง เมื่อตาม พรบ.ทะเบียนราษฏร์ พ.ศ. ๒๕๓๔ กำหนดให้แพทย์เป็นผู้ออกหนังสือรับรองการตาย ดังนั้นการวินิจฉัยการตายจึงเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องให้แพทย์ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญเป็นผู้วินิจฉัย
๑๘.ขณะเกิดเหตุวิทยาศาสตร์การแพทย์ด้านการปลูกถ่ายอวัยวะในผู้ป่วยที่มีปัญหาการสูญเสียหน้าที่การทำงานของอวัยวะหรือมีความล้มเหลวของอวัยวะต่างๆ เช่น หัวใจ ตับ ไต เป็นต้น มีความก้าวหน้าจนสามารถเอาอวัยวะจากผู้ที่ตายแล้วหรือยังมีชีวิตอยู่นำไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่ผู้ป่วยได้ ได้มีประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย พ.ศ. ๒๕๓๒ และประกาศแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ ๒ พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการวินิจฉัยสมองตายมีสาระว่า การวินิจฉัยคนตายโดยอาศัยเกณฑ์สมองตายนั้นมีความจำเป็นที่ต้องนำไปใช้โดยเฉพาะการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะสำคัญของมนุษย์ และอาจนำไปใช้ในกรณีอื่นๆในอนาคตเพื่อความก้าวหน้าทางวิชาชีพและเพื่อประโยชน์ของประชาชน บุคคลที่ได้รับการวินิจฉัยว่า สมองตาย ถือว่า บุคคลนั้นถึงแก่ความตาย โดยสมองตายหมายความถึง การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไป แพทย์เป็นผู้พิจารณาวินิจฉัยและตัดสินการตายของสมองตามเกณฑ์ของวิชาชีพ ดังนั้น เมื่อแพทย์ใช้วิธีการที่ได้รับการยอมรับในการสรุปว่าคนไข้ถึงแก่ความตายแล้ว บุคคลผู้อยู่ในภาวะสมองตาย คือ การที่แกนสมองถูกทำลายจนสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปตามหลักเกณฑ์แล้ววิธีการวินิจฉัยสมองตายที่คณะกรรมการแพทย์สภากำหนดและออกเป็นประกาศแพทยสภา เรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ย่อมถือไว้ว่าเป็นการตายของบุคคล
๑๙. การที่จำเลยที่ ๑ และที่ ๔ แพทย์ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้าง และตับออกจากร่างกาย นางสาว ล. และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้างออกจากร่างกายของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในภาวะสมองตายตามประกาศแพทย์สภาดังกล่าว ซึ่งถือว่าถึงแก่ความตายไปแล้ว เพื่อนำอวัยวะนั้นไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่คนอื่น จึงเป็นการกระทำต่อบุคคลที่ถึงแก่ความตายแล้ว ไม่มีสภาพที่จะถูกฆ่าได้อีก ไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันพยายามฆ่าตาม ปอ มาตรา ๘๐,๒๘๘ เพราะ เมื่ออยู่ในภาวะสมองตายถือว่าถึงแก่ความตายไปแล้วจึงไม่อาจกระทำความผิดฐาน ฆ่า หรือพยายามฆ่าได้อีก และกรณีนี้ไม่อาจถือเป็นการพยายามฆ่าที่ไม่สามารถบรรลุผลได้แน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่กระทำตอบไม่มี คือไม่มีบุคคลให้พยายามฆ่า จึงไม่มีความผิดฐานพยายามฆ่าตาม ปอ มาตรา ๘๑,๒๘๘ เพราะเมื่อทางการแพทย์วินิจฉัยว่าสมองตายคือถึงแก่ความตายไปแล้วย่อมไม่อาจกระทำความผิดฐานฆ่าหรือพยายามฆ่าได้อีก