๑.ผู้ตายได้ตายไปแล้ว จำเลยคิดว่าผู้ตายสลบ จึงได้ขมขื่นกระทำชำเราผู้ตาย ไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เพราะผู้ตายตายไปก่อนแล้ว ไม่มีสภาพบุคคลตาม ปพพ มาตรา ๑๕ คำพิพากษาฏีกา ๗๑๔๔/๒๕๔๕
๒.ความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำเลยต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก คือ ๑. ผู้ใด ๒.ฆ่า ๓.ผู้อื่น คือรู้ว่าการกระทำของจำเลยที่ ๑ เป็นการฆ่า และรู้ด้วยว่า วัตถุแห่งการกระทำคือผู้อื่นยังมีชีวิตอยู่ ปัญหาว่าจำเลยรู้หรือไม่ว่าผู้ตายถึงแก่ความตายไปแล้ว โจทก์ไม่ได้ฏีกา และฏีกาโจทก์รับว่า จำเลยที่ ๑ เข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว ข้อเท็จจริงจึงยุติตามคำพิพากษาศาลล่างว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้ตายหมดสติแล้วนำไปทิ้งที่อ่างเก็บน้ำโดยเข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว การที่จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าผู้ตายยังไม่ถึงแก่ความตาย จะถือว่าจำเลยที่ ๑ ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลไม่ได้ การกระทำจำเลยจึงขาดองค์ประกอบความผิด ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม คำพิพากษาฏีกา ๕๗๒๙/๒๕๕๖
๓.ความผิดฐานฆ่าคนตายมีองค์ประกอบคือ “ ฆ่า “ หมายถึงกระทำด้วยประการใดๆให้คนตาย แต่ ป.อ. ไม่ได้บัญญัติศัพท์ว่า “ ตาย “ มีความหมายอย่างไร? และไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายใดนิยามศัพท์ความตายไว้โดยชัดแจ้ง เมื่อตาม พรบ.ทะเบียนราษฏร์ พ.ศ. ๒๕๓๔ กำหนดให้แพทย์เป็นผู้ออกหนังสือรับรองการตาย ดังนั้นการวินิจฉัยการตายจึงเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องให้แพทย์ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญเป็นผู้วินิจฉัย โดยงานของแพทย์มีลักษณะงานเป็นงานวิชาชีพจึงเป็นงานที่ต้องมีกรอบ ขนบธรรมเนียมและจรรยาบรรณของหมู่คณะโดยเฉพาะ และเป็นการใช้ความรู้ในทางวิทยาการเฉพาะด้านที่ผู้อื่นไม่อาจรู้ได้หมด ทั้งมีวิวัฒนาการด้านการรักษาและวิทยาการเทคโนโลยี่ทางด้านการแพทย์ที่เจริญก้าวหน้าอย่างรวดเร็ว การประกอบวิชาชีพเวชกรรมจึงมีกฎหมายควบคุมผู้ประกอบวิชาชีพนี้เป็นพิเศษ มีการสอดส่องดูแลโดยบุคคลในวิชาชีพเดียวกัน เพื่อให้การประกอบวิชาชีพเป็นไปโดยถูกต้องตามกรอบมาตราฐานวิชาชีพและจริยธรรมแห่งวิชาชีพ ขณะเกิดเหตุวิทยาศาสตร์การแพทย์ด้านการปลูกถ่ายอวัยวะในผู้ป่วยที่มีปัญหาการสูญเสียหน้าที่การทำงานของอวัยวะหรือมีความล้มเหลวของอวัยวะต่างๆ เช่น หัวใจ ตับ ไต เป็นต้น มีความก้าวหน้าจนสามารถเอาอวัยวะจากผู้ที่ตายแล้วหรือยังมีชีวิตอยู่นำไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่ผู้ป่วยได้ ได้มีประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย พ.ศ. ๒๕๓๒ และประกาศแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ ๒ พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการวินิจฉัยสมองตายมีสาระว่า การวินิจฉัยคนตายโดยอาศัยเกณฑ์สมองตายนั้นมีความจำเป็นที่ต้องนำไปใช้โดยเฉพาะการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะสำคัญของมนุษย์ และอาจนำไปใช้ในกรณีอื่นๆในอนาคตเพื่อความก้าวหน้าทางวิชาชีพและเพื่อประโยชน์ของประชาชน บุคคลที่ได้รับการวินิจฉัยว่า สมองตาย ถือว่า บุคคลนั้นถึงแก่ความตาย โดยสมองตายหมายความถึง การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไป แพทย์เป็นผู้พิจารณาวินิจฉัยและตัดสินการตายของสมองตามเกณฑ์ของวิชาชีพ ดังนั้น เมื่อแพทย์ใช้วิธีการที่ได้รับการยอมรับในการสรุปว่าคนไข้ถึงแก่ความตายแล้ว บุคคลผู้อยู่ในภาวะสมองตาย คือ การที่แกนสมองถูกทำลายจนสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปตามหลักเกณฑ์แล้ววิธีการวินิจฉัยสมองตายที่คณะกรรมการแพทย์สภากำหนดและออกเป็นประกาศแพทยสภา เรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ย่อมถือไว้ว่าเป็นการตายของบุคคล การที่จำเลยที่ ๑ และที่ ๔ แพทย์ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้าง และตับออกจากร่างกาย นางสาว ล. และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้างออกจากร่างกายของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในภาวะสมองตายตามประกาศแพทย์สภาดังกล่าว เพื่อนำอวัยวะนั้นไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่คนอื่น จึงเป็นการกระทำต่อบุคคลที่ถึงแก่ความตายแล้ว ไม่มีสภาพที่จะถูกฆ่าได้อีก ไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันพยายามฆ่า คำพิพากษาฏีกา ๔๒๐๐/๒๕๕๙
๒.ความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำเลยต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก คือ ๑. ผู้ใด ๒.ฆ่า ๓.ผู้อื่น คือรู้ว่าการกระทำของจำเลยที่ ๑ เป็นการฆ่า และรู้ด้วยว่า วัตถุแห่งการกระทำคือผู้อื่นยังมีชีวิตอยู่ ปัญหาว่าจำเลยรู้หรือไม่ว่าผู้ตายถึงแก่ความตายไปแล้ว โจทก์ไม่ได้ฏีกา และฏีกาโจทก์รับว่า จำเลยที่ ๑ เข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว ข้อเท็จจริงจึงยุติตามคำพิพากษาศาลล่างว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้ตายหมดสติแล้วนำไปทิ้งที่อ่างเก็บน้ำโดยเข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว การที่จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าผู้ตายยังไม่ถึงแก่ความตาย จะถือว่าจำเลยที่ ๑ ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลไม่ได้ การกระทำจำเลยจึงขาดองค์ประกอบความผิด ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม คำพิพากษาฏีกา ๕๗๒๙/๒๕๕๖
๓.ความผิดฐานฆ่าคนตายมีองค์ประกอบคือ “ ฆ่า “ หมายถึงกระทำด้วยประการใดๆให้คนตาย แต่ ป.อ. ไม่ได้บัญญัติศัพท์ว่า “ ตาย “ มีความหมายอย่างไร? และไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายใดนิยามศัพท์ความตายไว้โดยชัดแจ้ง เมื่อตาม พรบ.ทะเบียนราษฏร์ พ.ศ. ๒๕๓๔ กำหนดให้แพทย์เป็นผู้ออกหนังสือรับรองการตาย ดังนั้นการวินิจฉัยการตายจึงเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องให้แพทย์ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญเป็นผู้วินิจฉัย โดยงานของแพทย์มีลักษณะงานเป็นงานวิชาชีพจึงเป็นงานที่ต้องมีกรอบ ขนบธรรมเนียมและจรรยาบรรณของหมู่คณะโดยเฉพาะ และเป็นการใช้ความรู้ในทางวิทยาการเฉพาะด้านที่ผู้อื่นไม่อาจรู้ได้หมด ทั้งมีวิวัฒนาการด้านการรักษาและวิทยาการเทคโนโลยี่ทางด้านการแพทย์ที่เจริญก้าวหน้าอย่างรวดเร็ว การประกอบวิชาชีพเวชกรรมจึงมีกฎหมายควบคุมผู้ประกอบวิชาชีพนี้เป็นพิเศษ มีการสอดส่องดูแลโดยบุคคลในวิชาชีพเดียวกัน เพื่อให้การประกอบวิชาชีพเป็นไปโดยถูกต้องตามกรอบมาตราฐานวิชาชีพและจริยธรรมแห่งวิชาชีพ ขณะเกิดเหตุวิทยาศาสตร์การแพทย์ด้านการปลูกถ่ายอวัยวะในผู้ป่วยที่มีปัญหาการสูญเสียหน้าที่การทำงานของอวัยวะหรือมีความล้มเหลวของอวัยวะต่างๆ เช่น หัวใจ ตับ ไต เป็นต้น มีความก้าวหน้าจนสามารถเอาอวัยวะจากผู้ที่ตายแล้วหรือยังมีชีวิตอยู่นำไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่ผู้ป่วยได้ ได้มีประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย พ.ศ. ๒๕๓๒ และประกาศแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ ๒ พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการวินิจฉัยสมองตายมีสาระว่า การวินิจฉัยคนตายโดยอาศัยเกณฑ์สมองตายนั้นมีความจำเป็นที่ต้องนำไปใช้โดยเฉพาะการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะสำคัญของมนุษย์ และอาจนำไปใช้ในกรณีอื่นๆในอนาคตเพื่อความก้าวหน้าทางวิชาชีพและเพื่อประโยชน์ของประชาชน บุคคลที่ได้รับการวินิจฉัยว่า สมองตาย ถือว่า บุคคลนั้นถึงแก่ความตาย โดยสมองตายหมายความถึง การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไป แพทย์เป็นผู้พิจารณาวินิจฉัยและตัดสินการตายของสมองตามเกณฑ์ของวิชาชีพ ดังนั้น เมื่อแพทย์ใช้วิธีการที่ได้รับการยอมรับในการสรุปว่าคนไข้ถึงแก่ความตายแล้ว บุคคลผู้อยู่ในภาวะสมองตาย คือ การที่แกนสมองถูกทำลายจนสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปตามหลักเกณฑ์แล้ววิธีการวินิจฉัยสมองตายที่คณะกรรมการแพทย์สภากำหนดและออกเป็นประกาศแพทยสภา เรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ย่อมถือไว้ว่าเป็นการตายของบุคคล การที่จำเลยที่ ๑ และที่ ๔ แพทย์ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้าง และตับออกจากร่างกาย นางสาว ล. และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้างออกจากร่างกายของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในภาวะสมองตายตามประกาศแพทย์สภาดังกล่าว เพื่อนำอวัยวะนั้นไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่คนอื่น จึงเป็นการกระทำต่อบุคคลที่ถึงแก่ความตายแล้ว ไม่มีสภาพที่จะถูกฆ่าได้อีก ไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันพยายามฆ่า คำพิพากษาฏีกา ๔๒๐๐/๒๕๕๙
ข้อสังเกต ๑สภาพบุคคลย่อมเริ่มต้นเมื่อคลอดและอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย ปพพ มาตรา ๑๕
๒.ไม่ รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการกระทำไม่ได้ ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม นั้นก็คือจะถือว่ามี “เจตนา” ในการกระทำความผิดทางอาญาไม่ได้ เพราะตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสอง การกระทำโดยเจตนาต้องเป็นการกระทำที่รู้สำนึกในกากรกระทำและในขณะเดียวกันต้องประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลของกากรกระทำนั้น ดังนั้น เมื่อผู้กระทำ ไม่ รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการกระทำไม่ได้ คือจะถือว่ากระทำโดยเจตนาหาได้ไม่
๓.ความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ประมาทเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย หรือทำร้ายร่างกายจนเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย หรือทำร้ายร่างกายผู้อื่น ฯ มีองค์ประกอบที่สำคัญอยู่ประการหนึ่งคือ บุคคลที่ถูกกระทำต้องมีสภาพบุคคล คือต้องยังมีชีวิตอยู่ไม่ได้เสียชีวิตไปแล้ว.หากเสียชีวิตไปแล้วไม่อาจเกิดความผิดดังกล่าวได้
๔.นักกฎหมายบางคนวินิจฉัยการตายจากการที่บุคคล “ไม่หายใจและหัวใจหยุดทำงาน” ซึ่งก็ไม่มีกฎหมายใดรองรับไว้เช่นนั้นว่า หากการที่ไม่หายใจและหัวใจหยุดเต้นนั้นหมายถึงบุคคลนั้นถึงแก่ความตายแล้ว หากเป็นกรณีที่บุคคลหยุดหายใจไปชั่วขณะและหัวใจไม่หยุดเต้นไปชั่วขณะแล้วญาตินำส่งโรงพยาบาลแพทย์ใช้เครื่องช่วยหายใจ ปรากฏว่าร่างกายตอบสมองสามารถหายใจได้แม้จะไม่ได้หายใจด้วยตัวเองแต่หายใจโดยใช้เครื่องมือแพทย์ก็ตาม ดังนี้จะถือว่าถึงแก่ความตายแล้วฟื้นอย่างนั้นหรือ?
๕.การถึงแก่ความตายจะมีปัญหาเรื่องสิทธิ์ในการนำคดีมาฟ้องระงับไปตาม ปวอ มาตรา ๓๙(๑) ดังนั้น หากอยู่ระหว่างหลบหนีหมายจับแล้วต่อมาหยุดหายใจ หัวใจหยุดเต้นไปชั่วขณะ ซึ่งนักกฎหมายบางฝ่ายเห็นว่าถึงแก่ความตายไปแล้ว ดังนี้จะถือว่า ความผิดระงับไป ไม่สามารถดำเนินคดีได้ ครั้นญาติพามารักษาตัวที่โรงพยาบาลแพทย์ทำการปั้มหัวใจและใช้เครื่องช่วยหายใจแล้วสามารถหายใจได้ เมื่อพิจารณาว่าตายหรือไม่ตายอยู่ที่การมีลมหายใจ หากเป็นแบบนี้ต้องถือว่ายังไม่ตาย ดังนี้จะสามารถดำเนินคดีอาญาได้อีกหรือไม่อย่างไร เพราะถือว่าตายไปแล้ว ต่อมาฟื้น เมื่อตายสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องระงับไป เมื่อฟื้นขึ้นมาจะถือสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องเกิดขึ้นใหม่อย่างนั้นหรือ? หรือว่าถือว่าจบแล้วจบเลย เมื่อวินิจฉัยว่าสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องระงับไป เพราะหยุดหายใจ หากปรากฏฟื้นขึ้นมาก็ถือว่าเมื่อสิทธิ์นำคดีอาญามาฟ้องระงับไปแล้วก็ระงับไปตลอดไม่เกิดขึ้นมาใหม่อีก อย่างนั้นหรือ?
๖. และอีกปัญหาหนึ่งคือเรื่องทรัพย์สิ้นที่เมื่อถึงแก่ความตายไปแล้วจะต้องตกเป็นมรดกแก่ทายาทโดยธรรมหรือทายาทตามพินัยกรรมก็แล้วแต่ เมื่อบุคคลดังกล่าวหยุดหายใจและหัวใจหยุดเต้น นักกฎหมายบางฝ่ายเห็นว่าถึงแก่ความตายแล้ว เมื่อถึงแก่ความตายทรัพย์มรดกย่อมตกแก่ทายาทโดยธรรมหรือตามพินัยกรรม ครั้นต่อมาญาตินำมารักษาตัวที่โรงพยาบาลแพทย์ปั้มหัวใจและใช้เครื่องช่วยหายใจปรากฏว่าสามารถหายใจได้ เป็นอย่างนี้แล้วปัญหาเรื่องทรัพย์ที่ต้องตกเป็นมรดกจะทำอย่างไร ต้องมีการคืนหรือไม่? หรือไม่ต้องคืน เพราะตายไปแล้ว ทายาทได้สิทธิ์ทันทีเมื่อตาย หรือต้องคืนเพราะกลับมามีชีวิตอีก หากต้องคืนต้องนำเรื่องลาภมิควรได้มาบังคับใช้หรือไม่อย่างไร ?
๗.หากถือว่าถึงแก่ความตายเมื่อไม่หายใจและหยุดเต้นไปชั่วขณะแล้วถือว่าตาย หากมีใครมาทำร้ายในขณะนี้ก็ไม่ถือว่าทำร้ายบุคคลเพราะเมื่อถึงแก่ความตายแล้วไม่มีสภาพบุคคล จึงไม่มีความผิดฐานทำร้ายร่างกาย แต่เมื่อญาติพาไปโรงพยาบาลแพทย์ใช้เครื่องช่วยหายใจปรากฏว่าสามารถหายใจได้อีกครั้งแม้จะเป็นเจ้าชายนิททราก็ตาม หากเป็นอย่างนี้จะเป็นอย่างไร ในเมื่อไปวินิจฉัยว่าไม่หายใจถือว่าตายแล้ว ซึ่งต่อมาแพทย์ช่วยรักษาสามารถหายใจได้ก็ถือว่าตายแล้วฟื้นยังไม่ถึงแก่ไม่ตายอย่างนั้นหรือ กลายเป็นตายแล้วฟื้นอย่างนั้นหรือ หากวินิจฉัยว่าช่วงไม่หายใจถือว่าตาย การทำร้ายก็ไม่เป็นความผิด แต่หากมาพบแพทย์แล้วแพทย์ให้ออกซิเจนช่วยหายใจได้ แล้วแบบนี้จะถือเป็นการทำร้ายไหม? สามารถดำเนินคดีเองได้ไหม? หรือต้องใช้บุคคลตาม ปวอ มาตรา ๕(๒) คือ ผู้บุพการี ผู้สืบสันดาน สามีภรรยา ดำเนินคดีแทน?
๘.ในความเห็นส่วนตัวจึงเห็นว่าการตายไม่น่าใช้การมีลมหายใจหรือไม่ หัวใจหยุดเต้นหรือไม่มาวินิจฉัยว่าเป็นการตายเพราะมีปัญหาตามมาให้คิดอีกมาก จึงน่าที่จะใช้ตามระบบสากลทางการแพทย์ที่ถือว่า การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปถือว่าบุคคลนั้นถึงแก่ความตายน่าจะเป็นการตัดปัญหาดังกล่าวข้างต้น
๙. ตามความหมายในประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ฉบับลงวันที่ ๑๓ตุลาคม ๒๕๕๓ นั้นให้ความหมาย “ การที่สมองตาย” ไว้ว่า หมายถึงสมองหมดความสามารถในการทำงานโดยไม่สามารถฟื้นชีวิตมาทำงานได้อีก เนื่องจากเซล์สมองทุกส่วน และ/หรือ ก้านสมองเกิดการตายอย่างสิ้นเชิง ไม่สามารถกลับมาฟื้นชีวิตได้อีก ภายใต้การใช้ยาหรือเครื่องมือทางการแพทย์ เช่น ใช้ยากระตุ้นการเต้นของหัวใจ การใช้เครื่องช่วยหายใจ อันจะทำให้อวัยวะต่างๆทำงานได้อีกระยะหนึ่งอาจเป็นชั่วโมง เป็นวัน หรือหลายวัน
๑๐.การวินิจฉัยว่าสมองตายนั้น
๑๐.๑ ผู้ป่วยต้องไม่รู้สึกตัวและไม่หายใจเกิดจากการที่สมองเสียหายไม่สามารถเยียวยาได้
๑๐.๒การไม่รู้สึกตัวและไม่หายใจนี้ไม่ได้เกิดจาก
-พิษของยา เช่น ยาเสพติด ยานอนหลับ ยาคลายกล้ามเนื้อ สารที่มีผลให้กล้ามเนื้อไม่ทำงาน
-ภาวะอุณหภูมิในร่างกายต่ำรุนแรงน้อยกว่า ๓๒ องศาเซลเซียส
- -ภาวะผิดปกติของต่อมไร้ท่อและเมตาโบลิก
-ภาวะช็อก ยกเว้นการสูญเสียหน้าที่ของระบบของระบบประสาทควบคุมการเต้นของหัวใจ การหดตัวของหลอดเลือด
๑๐.๓ เมื่อพบผู้ป่วยตามอาการดังกล่าวข้างต้นแล้ว เพื่อยืนยันสมองตายต้อง
-ไม่พบการเคลื่อนไหวใดๆได้เองยกเว้นการเคลื่อนไหวที่เกิดจากรีเฟลกของไขสันหลัง (spinal reflex)
-ตรวจไม่พบรีเฟลกของก้านสมองต่อไปนี้ทั้งหมด ยกเว้นในส่วนที่มีข้อจำกัดไม่สามารถตรวจได้คือ
-รีเฟลกซ์รูม่านตาต่อแสง
-รีเฟลกซ์ของกระจกตา
-การเคลื่อนไหวของกล้ามเนื้อใบหน้าและลูกตา
-เวสดิบูโลออกคูลาร์รีเฟลกซ์
-ออกคูโลเซฟาลิกรีเฟลกซ์
-รีเฟลกซ์ของการกลืนและการไอ
-ภาวะที่ตรวจพบต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลง ๖ ชั่วโมง จึงวินิจฉัยสมองตาย ยกเว้น
ก. ทารกอายุน้อยกว่า ๗ วัน ไม่สามารถตรวจวินิจฉัยด้วยเกณฑ์ดังกล่าว สำหรับทารกที่มีอายุ ๗ วัน ถึง ๒ เดือน ต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลงเป็นเวลาอย่างน้อย ๔๘ ชั่วโมง ทารกที่อายุระหว่าง ๒ เดือนถึง ๑ ปีต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลงเวลาอย่างน้อย ๒๔ ชั่วโมง
-ทดสอบการหายใจเป็นบวก หมายความว่าไม่มีการเคลื่อนไหวของทรวงอกและหน้าท้อง เมื่อหยุดเครื่องช่วยหายใจเป็นเวลาอย่างน้อย ๑๐ นาที บ่งบอกถึงก้านสมองสูญเสียหน้าที่โดยสิ้นเชิงและสมองตาย
-กรณีไม่สามารถทดสอบการไม่หายใจได้ สามารถวินิจฉัยสมองตายได้โดยวิธีที่ยืนยันว่า ไม่มีเลือดไหลเวียนเข้าสู่สมองcerebral angiography หรือ isotope brain
-กรณีเป็นทารกอายุ ๗ วันถึง๒ เดือนให้ตรวจยืนยันด้วยการตรวจคลื่นไฟฟ้าทางสมอง ๒ ครั้ง ห่างกัน ๔๘ ชั่วโมง หากอายุ ๒ เดือนถึง ๑ ปี ให้ตรวจยืนยันด้วยคลื่นไฟฟ้าสมอง ๒ ครั้ง ห่างกัน ๒๔ ชั่วโมง
๑๑.การวินิจฉัยว่าสมองตายให้กระทำโดย
ก.องค์คณะแพทย์ไม่น้อยกว่า ๓ คน และต้องไม่ใช่แพทย์ผู้ทำการผ่าตัดปลูกถ่ายอวัยวะรายนั้นหรือแพทย์ที่ดูแลผู้ป่วยที่ต้องการอวัยวะไปปลูกถ่าย หากมีข้อสงสัยให้ปรึกษาแพทย์ผู้เชี่ยวชาญด้านระบบประสาท
ข. แพทย์ผู้ดูแลผู้ป่วยสมองตายที่อยู่ในข่ายเป็นผู้บริจาคอวัยวะได้ตามเกณฑ์ของศูนย์รับบริจาคอวัยวะสภากาชาดไทยควรดำเนินการตรวจวินิจฉัยสมองตายโดยไม่ชักช้า และแจ้งให้ญาติของผู้ป่วยทราบ เมื่อผู้ป่วยอยู่ในเกณฑ์ที่จะที่จะทดสอบการไม่หายใจ หรือเตรียมความพร้อมของญาติและให้โอกาสในการบริจาคอวัยวะเมื่อวินิจฉัยสมองตายแล้ว
ค.ผู้อำนวยการโรงพยาบาลหรือผู้ได้รับมอบหมายต้องร่วมเป็นผู้รับรองการวินิจฉัยสมองตายและเป็นผู้ลงนามรับรองการตาย
ง.แพทย์ควรให้การดูแลผู้ป่วยตามแนวทางการดูแลผู้ป่วยที่อยู่ในเกณฑ์บริจาคอวัยวะได้ของศูนย์รับบริจาคอวัยวะสภากาชาดไทยต่อไป ในระหว่างที่ทีมผู้ประสานงานการปลูกถ่ายอวัยวะดำเนินการให้มีการบริจาคอวัยวะ การให้การรักษาใดๆภายหลังการรับรองการตายโดยเกณฑ์สมองตาย คือดูแลเพื่อรักษาอวัยวะให้สามารถนำไปปลูกถ่ายได้.
๑๑.การรับรองของแพทย์ว่าสมองตาย หากไม่เป็นจริงตามนั้น แพทย์ผู้รับรองมีความผิดฐาน รับรองเป็นหลักฐานซึ่งข้อเท็จจริงอันเอกสารนั้นมุ่งพิสูจน์ความจริงอันเป็นเท็จ ตาม ปอ มาตรา ๑๖๒(๔),ทำเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับโดยประการที่น่าจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชนตาม ปอ มาตรา ๒๖๔ หากเป็นแพทย์ในโรงพยาบาลของรัฐ ก็เป็นการปลอมเอกสารราชการ ตาม ปอ มาตรา ๒๖๔,๒๖๕
๑๒.กระทำด้วยประการใดๆแก่ศพ หรือสภาพแวดล้อมในบริเวณที่พบศพก่อนมีการชันสูตรพลิกศพ ในประการที่น่าทำให้การชันสูตรพลิกศพหรือผลทางคดีเปลี่ยนแปลงมีความผิดตาม ปวอ มาตรา๑๕๐ ทวิ
๑๓..ขมขื่นกระทำชำเรากับบุคคลที่ตายไปแล้วโดยเข้าใจว่าผู้ตายสลบไปเท่านั้น เป็นการข่มขืนกระทำชำเราโดยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด คือ ไม่รู้ว่าผู้ที่ตนข่มขืนนั้นไม่มีสภาพบุคคลแล้ว จึงจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลแห่งการกระทำของตนไมได้ ถือว่าไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เพราะตัวบุคคลที่ถูกกระทำคือถูกข่มขืนได้ตายไปก่อนแล้ว จึงไม่มีสภาพบุคคล(ตาม ปพพ มาตรา ๑๕) ที่จะให้บุคคลอื่นมากระทำชำเราได้ อีก
๑๔.การไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดฐานขมขืนกระทำชำเราที่ต้องข่มขืนกระทำชำเรา “ ผู้อื่น” ซึ่งต้องเป็นบุคคลที่มีสภาพบุคคล ยังไม่ถึงแก่ความตายนั้น อันเป็นการไม่รู้ข้อเท็จจริงตาม ปอ มาตรา ๕๙วรรคสามในกรณีดังกล่าวข้างต้นนี้ไม่เข้าเกณฑ์ตาม ปอ มาตรา ๖๒วรรคสอง เพราะความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราโดยประมาท ไม่มีบัญญัติไว้ในกฎหมาย
๑๕.กรณีดังกล่าวจะถือว่าเป็นการพยายามขมขืนที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่มุ่งหมายกระทำตอบ คือ “ ผู้ที่จะถูกข่มขืน “ไม่มีอยู่จริงเพราะสิ้นสภาพบุคคลไปแล้วด้วยการตาย ซึ่งถือเป็นการพยายามกระทำความผิด ซึ่งต้องระวางโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายบัญญัติไว้สำหรับความผิดนั้น ตาม ปอ มาตรา ๘๑ หรือไม่นั้น ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า เมื่อสภาพบุคคลสิ้นไปแล้ว ไม่อาจข่มขืนกระทำชำเราได้ การที่คนร้ายกระทำชำเรากับศพ ศพจึงเป็นวัตถุที่มุ่งหมายกระทำตอบที่ไม่อาจทำให้เกิดเป็นความผิดสำเร็จได้เพราะไม่มีสภาพบุคคลแล้ว ไม่อาจเป็นความผิดสำเร็จฐานข่มขืนกระทำชำเราได้ แต่ก็เป็นการพยายามขมขื่นกระทำชำเราที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่กระทำตอบไม่มีคือไม่มีคนที่จะถูกข่มขืนแล้ว เหมือนกรณีไปดักยิง นาย ก แต่เห็นพุ่มไม้ไหว เข้าใจว่าเป็นนาย ก จึงยิงไปที่พุ่มไม้ แต่ปรากฏว่าสิ่งที่ทำให้พุ่มไม้ไหวคือ ลิง ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า เป็นการพยายามฆ่า นาย ก โดยไต่ตรองไว้ก่อน.ที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะไม่มีตัวนาย ก. ให้ฆ่า ตาม ปอ มาตรา ๘๑,๒๘๘,๒๘๙(๔)แล้ว เป็นความเห็นส่วนตัวนะครับ เคารพในคำพิพากษาของศาล ที่ศาลไม่พิพากษาโดยนำเอา ปอ มาตรา ๘๑ มาปรับอาจเป็นเพราะโจทก์ไม่ได้ขอมาในฟ้องก็เป็นไปได้,
๑๖.ความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำเลยต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก คือ ๑. ผู้ใด ๒.ฆ่า ๓.ผู้อื่น คือรู้ว่าการกระทำของจำเลยที่ ๑ เป็นการฆ่า และรู้ด้วยว่า วัตถุแห่งการกระทำคือผู้อื่นยังมีชีวิตอยู่ ปัญหาว่า “จำเลยรู้หรือไม่ว่าผู้ตายถึงแก่ความตายไปแล้ว” โจทก์ไม่ได้ฏีกา ข้อเท็จจริงจึงเป็นอันยุติตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย ทั้งฏีกาโจทก์รับว่า จำเลยที่ ๑ เข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว ข้อเท็จจริงจึงยุติตามคำพิพากษาศาลล่างว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้ตายหมดสติแล้วนำไปทิ้งที่อ่างเก็บน้ำโดยเข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว เท่ากับว่าเป็นการข่มขืนที่เข้าใจว่าตนได้ขมขืนกระทำชำเราศพหาได้ข่มขืนกระทำชำเราแก่บุคคลแต่อย่างใดไม่ การที่จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าผู้ตายยังไม่ถึงแก่ความตาย จะถือว่าจำเลยที่ ๑ ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลไม่ได้ คือจะถือว่าจำเลยประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการข่มขืนกระทำชำเราในการกระทำเราหาได้ไม่ การกระทำจำเลยจึงขาดองค์ประกอบความผิด ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม
๑๗.ความผิดฐานฆ่าคนตายมีองค์ประกอบคือ “ ฆ่า “ หมายถึงกระทำด้วยประการใดๆให้คนตาย แต่ ป.อ. ไม่ได้บัญญัติศัพท์ว่า “ ตาย “ มีความหมายอย่างไร? และไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายใดนิยามศัพท์ความตายไว้โดยชัดแจ้ง เมื่อตาม พรบ.ทะเบียนราษฏร์ พ.ศ. ๒๕๓๔ กำหนดให้แพทย์เป็นผู้ออกหนังสือรับรองการตาย ดังนั้นการวินิจฉัยการตายจึงเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องให้แพทย์ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญเป็นผู้วินิจฉัย
๑๘.ขณะเกิดเหตุวิทยาศาสตร์การแพทย์ด้านการปลูกถ่ายอวัยวะในผู้ป่วยที่มีปัญหาการสูญเสียหน้าที่การทำงานของอวัยวะหรือมีความล้มเหลวของอวัยวะต่างๆ เช่น หัวใจ ตับ ไต เป็นต้น มีความก้าวหน้าจนสามารถเอาอวัยวะจากผู้ที่ตายแล้วหรือยังมีชีวิตอยู่นำไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่ผู้ป่วยได้ ได้มีประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย พ.ศ. ๒๕๓๒ และประกาศแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ ๒ พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการวินิจฉัยสมองตายมีสาระว่า การวินิจฉัยคนตายโดยอาศัยเกณฑ์สมองตายนั้นมีความจำเป็นที่ต้องนำไปใช้โดยเฉพาะการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะสำคัญของมนุษย์ และอาจนำไปใช้ในกรณีอื่นๆในอนาคตเพื่อความก้าวหน้าทางวิชาชีพและเพื่อประโยชน์ของประชาชน บุคคลที่ได้รับการวินิจฉัยว่า สมองตาย ถือว่า บุคคลนั้นถึงแก่ความตาย โดยสมองตายหมายความถึง การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไป แพทย์เป็นผู้พิจารณาวินิจฉัยและตัดสินการตายของสมองตามเกณฑ์ของวิชาชีพ ดังนั้น เมื่อแพทย์ใช้วิธีการที่ได้รับการยอมรับในการสรุปว่าคนไข้ถึงแก่ความตายแล้ว บุคคลผู้อยู่ในภาวะสมองตาย คือ การที่แกนสมองถูกทำลายจนสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปตามหลักเกณฑ์แล้ววิธีการวินิจฉัยสมองตายที่คณะกรรมการแพทย์สภากำหนดและออกเป็นประกาศแพทยสภา เรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ย่อมถือไว้ว่าเป็นการตายของบุคคล
๑๙. การที่จำเลยที่ ๑ และที่ ๔ แพทย์ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้าง และตับออกจากร่างกาย นางสาว ล. และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้างออกจากร่างกายของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในภาวะสมองตายตามประกาศแพทย์สภาดังกล่าว ซึ่งถือว่าถึงแก่ความตายไปแล้ว เพื่อนำอวัยวะนั้นไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่คนอื่น จึงเป็นการกระทำต่อบุคคลที่ถึงแก่ความตายแล้ว ไม่มีสภาพที่จะถูกฆ่าได้อีก ไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันพยายามฆ่าตาม ปอ มาตรา ๘๐,๒๘๘ เพราะ เมื่ออยู่ในภาวะสมองตายถือว่าถึงแก่ความตายไปแล้วจึงไม่อาจกระทำความผิดฐาน ฆ่า หรือพยายามฆ่าได้อีก และกรณีนี้ไม่อาจถือเป็นการพยายามฆ่าที่ไม่สามารถบรรลุผลได้แน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่กระทำตอบไม่มี คือไม่มีบุคคลให้พยายามฆ่า จึงไม่มีความผิดฐานพยายามฆ่าตาม ปอ มาตรา ๘๑,๒๘๘ เพราะเมื่อทางการแพทย์วินิจฉัยว่าสมองตายคือถึงแก่ความตายไปแล้วย่อมไม่อาจกระทำความผิดฐานฆ่าหรือพยายามฆ่าได้อีก
๒.ไม่ รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการกระทำไม่ได้ ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม นั้นก็คือจะถือว่ามี “เจตนา” ในการกระทำความผิดทางอาญาไม่ได้ เพราะตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสอง การกระทำโดยเจตนาต้องเป็นการกระทำที่รู้สำนึกในกากรกระทำและในขณะเดียวกันต้องประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลของกากรกระทำนั้น ดังนั้น เมื่อผู้กระทำ ไม่ รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการกระทำไม่ได้ คือจะถือว่ากระทำโดยเจตนาหาได้ไม่
๓.ความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา ประมาทเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย หรือทำร้ายร่างกายจนเป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย หรือทำร้ายร่างกายผู้อื่น ฯ มีองค์ประกอบที่สำคัญอยู่ประการหนึ่งคือ บุคคลที่ถูกกระทำต้องมีสภาพบุคคล คือต้องยังมีชีวิตอยู่ไม่ได้เสียชีวิตไปแล้ว.หากเสียชีวิตไปแล้วไม่อาจเกิดความผิดดังกล่าวได้
๔.นักกฎหมายบางคนวินิจฉัยการตายจากการที่บุคคล “ไม่หายใจและหัวใจหยุดทำงาน” ซึ่งก็ไม่มีกฎหมายใดรองรับไว้เช่นนั้นว่า หากการที่ไม่หายใจและหัวใจหยุดเต้นนั้นหมายถึงบุคคลนั้นถึงแก่ความตายแล้ว หากเป็นกรณีที่บุคคลหยุดหายใจไปชั่วขณะและหัวใจไม่หยุดเต้นไปชั่วขณะแล้วญาตินำส่งโรงพยาบาลแพทย์ใช้เครื่องช่วยหายใจ ปรากฏว่าร่างกายตอบสมองสามารถหายใจได้แม้จะไม่ได้หายใจด้วยตัวเองแต่หายใจโดยใช้เครื่องมือแพทย์ก็ตาม ดังนี้จะถือว่าถึงแก่ความตายแล้วฟื้นอย่างนั้นหรือ?
๕.การถึงแก่ความตายจะมีปัญหาเรื่องสิทธิ์ในการนำคดีมาฟ้องระงับไปตาม ปวอ มาตรา ๓๙(๑) ดังนั้น หากอยู่ระหว่างหลบหนีหมายจับแล้วต่อมาหยุดหายใจ หัวใจหยุดเต้นไปชั่วขณะ ซึ่งนักกฎหมายบางฝ่ายเห็นว่าถึงแก่ความตายไปแล้ว ดังนี้จะถือว่า ความผิดระงับไป ไม่สามารถดำเนินคดีได้ ครั้นญาติพามารักษาตัวที่โรงพยาบาลแพทย์ทำการปั้มหัวใจและใช้เครื่องช่วยหายใจแล้วสามารถหายใจได้ เมื่อพิจารณาว่าตายหรือไม่ตายอยู่ที่การมีลมหายใจ หากเป็นแบบนี้ต้องถือว่ายังไม่ตาย ดังนี้จะสามารถดำเนินคดีอาญาได้อีกหรือไม่อย่างไร เพราะถือว่าตายไปแล้ว ต่อมาฟื้น เมื่อตายสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องระงับไป เมื่อฟื้นขึ้นมาจะถือสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องเกิดขึ้นใหม่อย่างนั้นหรือ? หรือว่าถือว่าจบแล้วจบเลย เมื่อวินิจฉัยว่าสิทธิ์ในการนำคดีอาญามาฟ้องระงับไป เพราะหยุดหายใจ หากปรากฏฟื้นขึ้นมาก็ถือว่าเมื่อสิทธิ์นำคดีอาญามาฟ้องระงับไปแล้วก็ระงับไปตลอดไม่เกิดขึ้นมาใหม่อีก อย่างนั้นหรือ?
๖. และอีกปัญหาหนึ่งคือเรื่องทรัพย์สิ้นที่เมื่อถึงแก่ความตายไปแล้วจะต้องตกเป็นมรดกแก่ทายาทโดยธรรมหรือทายาทตามพินัยกรรมก็แล้วแต่ เมื่อบุคคลดังกล่าวหยุดหายใจและหัวใจหยุดเต้น นักกฎหมายบางฝ่ายเห็นว่าถึงแก่ความตายแล้ว เมื่อถึงแก่ความตายทรัพย์มรดกย่อมตกแก่ทายาทโดยธรรมหรือตามพินัยกรรม ครั้นต่อมาญาตินำมารักษาตัวที่โรงพยาบาลแพทย์ปั้มหัวใจและใช้เครื่องช่วยหายใจปรากฏว่าสามารถหายใจได้ เป็นอย่างนี้แล้วปัญหาเรื่องทรัพย์ที่ต้องตกเป็นมรดกจะทำอย่างไร ต้องมีการคืนหรือไม่? หรือไม่ต้องคืน เพราะตายไปแล้ว ทายาทได้สิทธิ์ทันทีเมื่อตาย หรือต้องคืนเพราะกลับมามีชีวิตอีก หากต้องคืนต้องนำเรื่องลาภมิควรได้มาบังคับใช้หรือไม่อย่างไร ?
๗.หากถือว่าถึงแก่ความตายเมื่อไม่หายใจและหยุดเต้นไปชั่วขณะแล้วถือว่าตาย หากมีใครมาทำร้ายในขณะนี้ก็ไม่ถือว่าทำร้ายบุคคลเพราะเมื่อถึงแก่ความตายแล้วไม่มีสภาพบุคคล จึงไม่มีความผิดฐานทำร้ายร่างกาย แต่เมื่อญาติพาไปโรงพยาบาลแพทย์ใช้เครื่องช่วยหายใจปรากฏว่าสามารถหายใจได้อีกครั้งแม้จะเป็นเจ้าชายนิททราก็ตาม หากเป็นอย่างนี้จะเป็นอย่างไร ในเมื่อไปวินิจฉัยว่าไม่หายใจถือว่าตายแล้ว ซึ่งต่อมาแพทย์ช่วยรักษาสามารถหายใจได้ก็ถือว่าตายแล้วฟื้นยังไม่ถึงแก่ไม่ตายอย่างนั้นหรือ กลายเป็นตายแล้วฟื้นอย่างนั้นหรือ หากวินิจฉัยว่าช่วงไม่หายใจถือว่าตาย การทำร้ายก็ไม่เป็นความผิด แต่หากมาพบแพทย์แล้วแพทย์ให้ออกซิเจนช่วยหายใจได้ แล้วแบบนี้จะถือเป็นการทำร้ายไหม? สามารถดำเนินคดีเองได้ไหม? หรือต้องใช้บุคคลตาม ปวอ มาตรา ๕(๒) คือ ผู้บุพการี ผู้สืบสันดาน สามีภรรยา ดำเนินคดีแทน?
๘.ในความเห็นส่วนตัวจึงเห็นว่าการตายไม่น่าใช้การมีลมหายใจหรือไม่ หัวใจหยุดเต้นหรือไม่มาวินิจฉัยว่าเป็นการตายเพราะมีปัญหาตามมาให้คิดอีกมาก จึงน่าที่จะใช้ตามระบบสากลทางการแพทย์ที่ถือว่า การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปถือว่าบุคคลนั้นถึงแก่ความตายน่าจะเป็นการตัดปัญหาดังกล่าวข้างต้น
๙. ตามความหมายในประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ฉบับลงวันที่ ๑๓ตุลาคม ๒๕๕๓ นั้นให้ความหมาย “ การที่สมองตาย” ไว้ว่า หมายถึงสมองหมดความสามารถในการทำงานโดยไม่สามารถฟื้นชีวิตมาทำงานได้อีก เนื่องจากเซล์สมองทุกส่วน และ/หรือ ก้านสมองเกิดการตายอย่างสิ้นเชิง ไม่สามารถกลับมาฟื้นชีวิตได้อีก ภายใต้การใช้ยาหรือเครื่องมือทางการแพทย์ เช่น ใช้ยากระตุ้นการเต้นของหัวใจ การใช้เครื่องช่วยหายใจ อันจะทำให้อวัยวะต่างๆทำงานได้อีกระยะหนึ่งอาจเป็นชั่วโมง เป็นวัน หรือหลายวัน
๑๐.การวินิจฉัยว่าสมองตายนั้น
๑๐.๑ ผู้ป่วยต้องไม่รู้สึกตัวและไม่หายใจเกิดจากการที่สมองเสียหายไม่สามารถเยียวยาได้
๑๐.๒การไม่รู้สึกตัวและไม่หายใจนี้ไม่ได้เกิดจาก
-พิษของยา เช่น ยาเสพติด ยานอนหลับ ยาคลายกล้ามเนื้อ สารที่มีผลให้กล้ามเนื้อไม่ทำงาน
-ภาวะอุณหภูมิในร่างกายต่ำรุนแรงน้อยกว่า ๓๒ องศาเซลเซียส
- -ภาวะผิดปกติของต่อมไร้ท่อและเมตาโบลิก
-ภาวะช็อก ยกเว้นการสูญเสียหน้าที่ของระบบของระบบประสาทควบคุมการเต้นของหัวใจ การหดตัวของหลอดเลือด
๑๐.๓ เมื่อพบผู้ป่วยตามอาการดังกล่าวข้างต้นแล้ว เพื่อยืนยันสมองตายต้อง
-ไม่พบการเคลื่อนไหวใดๆได้เองยกเว้นการเคลื่อนไหวที่เกิดจากรีเฟลกของไขสันหลัง (spinal reflex)
-ตรวจไม่พบรีเฟลกของก้านสมองต่อไปนี้ทั้งหมด ยกเว้นในส่วนที่มีข้อจำกัดไม่สามารถตรวจได้คือ
-รีเฟลกซ์รูม่านตาต่อแสง
-รีเฟลกซ์ของกระจกตา
-การเคลื่อนไหวของกล้ามเนื้อใบหน้าและลูกตา
-เวสดิบูโลออกคูลาร์รีเฟลกซ์
-ออกคูโลเซฟาลิกรีเฟลกซ์
-รีเฟลกซ์ของการกลืนและการไอ
-ภาวะที่ตรวจพบต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลง ๖ ชั่วโมง จึงวินิจฉัยสมองตาย ยกเว้น
ก. ทารกอายุน้อยกว่า ๗ วัน ไม่สามารถตรวจวินิจฉัยด้วยเกณฑ์ดังกล่าว สำหรับทารกที่มีอายุ ๗ วัน ถึง ๒ เดือน ต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลงเป็นเวลาอย่างน้อย ๔๘ ชั่วโมง ทารกที่อายุระหว่าง ๒ เดือนถึง ๑ ปีต้องไม่มีการเปลี่ยนแปลงเวลาอย่างน้อย ๒๔ ชั่วโมง
-ทดสอบการหายใจเป็นบวก หมายความว่าไม่มีการเคลื่อนไหวของทรวงอกและหน้าท้อง เมื่อหยุดเครื่องช่วยหายใจเป็นเวลาอย่างน้อย ๑๐ นาที บ่งบอกถึงก้านสมองสูญเสียหน้าที่โดยสิ้นเชิงและสมองตาย
-กรณีไม่สามารถทดสอบการไม่หายใจได้ สามารถวินิจฉัยสมองตายได้โดยวิธีที่ยืนยันว่า ไม่มีเลือดไหลเวียนเข้าสู่สมองcerebral angiography หรือ isotope brain
-กรณีเป็นทารกอายุ ๗ วันถึง๒ เดือนให้ตรวจยืนยันด้วยการตรวจคลื่นไฟฟ้าทางสมอง ๒ ครั้ง ห่างกัน ๔๘ ชั่วโมง หากอายุ ๒ เดือนถึง ๑ ปี ให้ตรวจยืนยันด้วยคลื่นไฟฟ้าสมอง ๒ ครั้ง ห่างกัน ๒๔ ชั่วโมง
๑๑.การวินิจฉัยว่าสมองตายให้กระทำโดย
ก.องค์คณะแพทย์ไม่น้อยกว่า ๓ คน และต้องไม่ใช่แพทย์ผู้ทำการผ่าตัดปลูกถ่ายอวัยวะรายนั้นหรือแพทย์ที่ดูแลผู้ป่วยที่ต้องการอวัยวะไปปลูกถ่าย หากมีข้อสงสัยให้ปรึกษาแพทย์ผู้เชี่ยวชาญด้านระบบประสาท
ข. แพทย์ผู้ดูแลผู้ป่วยสมองตายที่อยู่ในข่ายเป็นผู้บริจาคอวัยวะได้ตามเกณฑ์ของศูนย์รับบริจาคอวัยวะสภากาชาดไทยควรดำเนินการตรวจวินิจฉัยสมองตายโดยไม่ชักช้า และแจ้งให้ญาติของผู้ป่วยทราบ เมื่อผู้ป่วยอยู่ในเกณฑ์ที่จะที่จะทดสอบการไม่หายใจ หรือเตรียมความพร้อมของญาติและให้โอกาสในการบริจาคอวัยวะเมื่อวินิจฉัยสมองตายแล้ว
ค.ผู้อำนวยการโรงพยาบาลหรือผู้ได้รับมอบหมายต้องร่วมเป็นผู้รับรองการวินิจฉัยสมองตายและเป็นผู้ลงนามรับรองการตาย
ง.แพทย์ควรให้การดูแลผู้ป่วยตามแนวทางการดูแลผู้ป่วยที่อยู่ในเกณฑ์บริจาคอวัยวะได้ของศูนย์รับบริจาคอวัยวะสภากาชาดไทยต่อไป ในระหว่างที่ทีมผู้ประสานงานการปลูกถ่ายอวัยวะดำเนินการให้มีการบริจาคอวัยวะ การให้การรักษาใดๆภายหลังการรับรองการตายโดยเกณฑ์สมองตาย คือดูแลเพื่อรักษาอวัยวะให้สามารถนำไปปลูกถ่ายได้.
๑๑.การรับรองของแพทย์ว่าสมองตาย หากไม่เป็นจริงตามนั้น แพทย์ผู้รับรองมีความผิดฐาน รับรองเป็นหลักฐานซึ่งข้อเท็จจริงอันเอกสารนั้นมุ่งพิสูจน์ความจริงอันเป็นเท็จ ตาม ปอ มาตรา ๑๖๒(๔),ทำเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับโดยประการที่น่าจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชนตาม ปอ มาตรา ๒๖๔ หากเป็นแพทย์ในโรงพยาบาลของรัฐ ก็เป็นการปลอมเอกสารราชการ ตาม ปอ มาตรา ๒๖๔,๒๖๕
๑๒.กระทำด้วยประการใดๆแก่ศพ หรือสภาพแวดล้อมในบริเวณที่พบศพก่อนมีการชันสูตรพลิกศพ ในประการที่น่าทำให้การชันสูตรพลิกศพหรือผลทางคดีเปลี่ยนแปลงมีความผิดตาม ปวอ มาตรา๑๕๐ ทวิ
๑๓..ขมขื่นกระทำชำเรากับบุคคลที่ตายไปแล้วโดยเข้าใจว่าผู้ตายสลบไปเท่านั้น เป็นการข่มขืนกระทำชำเราโดยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด คือ ไม่รู้ว่าผู้ที่ตนข่มขืนนั้นไม่มีสภาพบุคคลแล้ว จึงจะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลแห่งการกระทำของตนไมได้ ถือว่าไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เพราะตัวบุคคลที่ถูกกระทำคือถูกข่มขืนได้ตายไปก่อนแล้ว จึงไม่มีสภาพบุคคล(ตาม ปพพ มาตรา ๑๕) ที่จะให้บุคคลอื่นมากระทำชำเราได้ อีก
๑๔.การไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิดฐานขมขืนกระทำชำเราที่ต้องข่มขืนกระทำชำเรา “ ผู้อื่น” ซึ่งต้องเป็นบุคคลที่มีสภาพบุคคล ยังไม่ถึงแก่ความตายนั้น อันเป็นการไม่รู้ข้อเท็จจริงตาม ปอ มาตรา ๕๙วรรคสามในกรณีดังกล่าวข้างต้นนี้ไม่เข้าเกณฑ์ตาม ปอ มาตรา ๖๒วรรคสอง เพราะความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราโดยประมาท ไม่มีบัญญัติไว้ในกฎหมาย
๑๕.กรณีดังกล่าวจะถือว่าเป็นการพยายามขมขืนที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่มุ่งหมายกระทำตอบ คือ “ ผู้ที่จะถูกข่มขืน “ไม่มีอยู่จริงเพราะสิ้นสภาพบุคคลไปแล้วด้วยการตาย ซึ่งถือเป็นการพยายามกระทำความผิด ซึ่งต้องระวางโทษไม่เกินกึ่งหนึ่งของโทษที่กฎหมายบัญญัติไว้สำหรับความผิดนั้น ตาม ปอ มาตรา ๘๑ หรือไม่นั้น ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า เมื่อสภาพบุคคลสิ้นไปแล้ว ไม่อาจข่มขืนกระทำชำเราได้ การที่คนร้ายกระทำชำเรากับศพ ศพจึงเป็นวัตถุที่มุ่งหมายกระทำตอบที่ไม่อาจทำให้เกิดเป็นความผิดสำเร็จได้เพราะไม่มีสภาพบุคคลแล้ว ไม่อาจเป็นความผิดสำเร็จฐานข่มขืนกระทำชำเราได้ แต่ก็เป็นการพยายามขมขื่นกระทำชำเราที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่กระทำตอบไม่มีคือไม่มีคนที่จะถูกข่มขืนแล้ว เหมือนกรณีไปดักยิง นาย ก แต่เห็นพุ่มไม้ไหว เข้าใจว่าเป็นนาย ก จึงยิงไปที่พุ่มไม้ แต่ปรากฏว่าสิ่งที่ทำให้พุ่มไม้ไหวคือ ลิง ในความเห็นส่วนตัวเห็นว่า เป็นการพยายามฆ่า นาย ก โดยไต่ตรองไว้ก่อน.ที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะไม่มีตัวนาย ก. ให้ฆ่า ตาม ปอ มาตรา ๘๑,๒๘๘,๒๘๙(๔)แล้ว เป็นความเห็นส่วนตัวนะครับ เคารพในคำพิพากษาของศาล ที่ศาลไม่พิพากษาโดยนำเอา ปอ มาตรา ๘๑ มาปรับอาจเป็นเพราะโจทก์ไม่ได้ขอมาในฟ้องก็เป็นไปได้,
๑๖.ความผิดฐานฆ่าผู้อื่น จำเลยต้องรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบภายนอก คือ ๑. ผู้ใด ๒.ฆ่า ๓.ผู้อื่น คือรู้ว่าการกระทำของจำเลยที่ ๑ เป็นการฆ่า และรู้ด้วยว่า วัตถุแห่งการกระทำคือผู้อื่นยังมีชีวิตอยู่ ปัญหาว่า “จำเลยรู้หรือไม่ว่าผู้ตายถึงแก่ความตายไปแล้ว” โจทก์ไม่ได้ฏีกา ข้อเท็จจริงจึงเป็นอันยุติตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย ทั้งฏีกาโจทก์รับว่า จำเลยที่ ๑ เข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว ข้อเท็จจริงจึงยุติตามคำพิพากษาศาลล่างว่าจำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายโดยใช้กำลังประทุษร้ายจนผู้ตายหมดสติแล้วนำไปทิ้งที่อ่างเก็บน้ำโดยเข้าใจว่าผู้ตายถึงแก่ความตายแล้ว เท่ากับว่าเป็นการข่มขืนที่เข้าใจว่าตนได้ขมขืนกระทำชำเราศพหาได้ข่มขืนกระทำชำเราแก่บุคคลแต่อย่างใดไม่ การที่จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดว่าผู้ตายยังไม่ถึงแก่ความตาย จะถือว่าจำเลยที่ ๑ ประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลไม่ได้ คือจะถือว่าจำเลยประสงค์ต่อผลหรือเล็งเห็นผลแห่งการข่มขืนกระทำชำเราในการกระทำเราหาได้ไม่ การกระทำจำเลยจึงขาดองค์ประกอบความผิด ตาม ปอ มาตรา ๕๙ วรรคสาม
๑๗.ความผิดฐานฆ่าคนตายมีองค์ประกอบคือ “ ฆ่า “ หมายถึงกระทำด้วยประการใดๆให้คนตาย แต่ ป.อ. ไม่ได้บัญญัติศัพท์ว่า “ ตาย “ มีความหมายอย่างไร? และไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายใดนิยามศัพท์ความตายไว้โดยชัดแจ้ง เมื่อตาม พรบ.ทะเบียนราษฏร์ พ.ศ. ๒๕๓๔ กำหนดให้แพทย์เป็นผู้ออกหนังสือรับรองการตาย ดังนั้นการวินิจฉัยการตายจึงเป็นปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องให้แพทย์ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญเป็นผู้วินิจฉัย
๑๘.ขณะเกิดเหตุวิทยาศาสตร์การแพทย์ด้านการปลูกถ่ายอวัยวะในผู้ป่วยที่มีปัญหาการสูญเสียหน้าที่การทำงานของอวัยวะหรือมีความล้มเหลวของอวัยวะต่างๆ เช่น หัวใจ ตับ ไต เป็นต้น มีความก้าวหน้าจนสามารถเอาอวัยวะจากผู้ที่ตายแล้วหรือยังมีชีวิตอยู่นำไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่ผู้ป่วยได้ ได้มีประกาศแพทย์สภาเรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย พ.ศ. ๒๕๓๒ และประกาศแก้ไขเพิ่มเติม ฉบับที่ ๒ พ.ศ. ๒๕๓๙ กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการวินิจฉัยสมองตายมีสาระว่า การวินิจฉัยคนตายโดยอาศัยเกณฑ์สมองตายนั้นมีความจำเป็นที่ต้องนำไปใช้โดยเฉพาะการผ่าตัดเปลี่ยนอวัยวะสำคัญของมนุษย์ และอาจนำไปใช้ในกรณีอื่นๆในอนาคตเพื่อความก้าวหน้าทางวิชาชีพและเพื่อประโยชน์ของประชาชน บุคคลที่ได้รับการวินิจฉัยว่า สมองตาย ถือว่า บุคคลนั้นถึงแก่ความตาย โดยสมองตายหมายความถึง การที่แกนสมองถูกทำลายโดยสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไป แพทย์เป็นผู้พิจารณาวินิจฉัยและตัดสินการตายของสมองตามเกณฑ์ของวิชาชีพ ดังนั้น เมื่อแพทย์ใช้วิธีการที่ได้รับการยอมรับในการสรุปว่าคนไข้ถึงแก่ความตายแล้ว บุคคลผู้อยู่ในภาวะสมองตาย คือ การที่แกนสมองถูกทำลายจนสิ้นสุดการทำงานโดยสิ้นเชิงตลอดไปตามหลักเกณฑ์แล้ววิธีการวินิจฉัยสมองตายที่คณะกรรมการแพทย์สภากำหนดและออกเป็นประกาศแพทยสภา เรื่องเกณฑ์การวินิจฉัยสมองตาย ย่อมถือไว้ว่าเป็นการตายของบุคคล
๑๙. การที่จำเลยที่ ๑ และที่ ๔ แพทย์ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้าง และตับออกจากร่างกาย นางสาว ล. และจำเลยที่ ๑ ที่ ๒ ผู้ร่วมผ่าตัดเอาไตทั้งสองข้างออกจากร่างกายของนางสาว น. ซึ่งอยู่ในภาวะสมองตายตามประกาศแพทย์สภาดังกล่าว ซึ่งถือว่าถึงแก่ความตายไปแล้ว เพื่อนำอวัยวะนั้นไปปลูกถ่ายอวัยวะให้แก่คนอื่น จึงเป็นการกระทำต่อบุคคลที่ถึงแก่ความตายแล้ว ไม่มีสภาพที่จะถูกฆ่าได้อีก ไม่เป็นความผิดฐานร่วมกันพยายามฆ่าตาม ปอ มาตรา ๘๐,๒๘๘ เพราะ เมื่ออยู่ในภาวะสมองตายถือว่าถึงแก่ความตายไปแล้วจึงไม่อาจกระทำความผิดฐาน ฆ่า หรือพยายามฆ่าได้อีก และกรณีนี้ไม่อาจถือเป็นการพยายามฆ่าที่ไม่สามารถบรรลุผลได้แน่แท้เพราะเหตุวัตถุที่กระทำตอบไม่มี คือไม่มีบุคคลให้พยายามฆ่า จึงไม่มีความผิดฐานพยายามฆ่าตาม ปอ มาตรา ๘๑,๒๘๘ เพราะเมื่อทางการแพทย์วินิจฉัยว่าสมองตายคือถึงแก่ความตายไปแล้วย่อมไม่อาจกระทำความผิดฐานฆ่าหรือพยายามฆ่าได้อีก
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น